Jurisprudence OHADA: Commentaire d’arrêt CCJA, 1ère Chambre, arrêt N° 016 du 25 mars 2010, et observations du Professeur Moussa Samb

’arrêt ci-dessous porte sur une situation courante dans le monde des affaires où de nombreux exploitants exercent leurs activités de facto ou en s’appuyant sur leurs relations familiales sans se soucier des conséquences juridiques qui pourraient en résulter ou, autre facette de la médaille, ne prennent pas autant de précautions pour sécuriser leurs droits en vue de les rendre justiciables.

Ces situations de fait, qui font que le droit moderne de l’OHADA est difficilement applicable au secteur informel traditionnel du commerce que l’on retrouve dominant dans toutes les villes africaines- dont les acteurs méconnaissent les règles juridique à eux applicables- conduisent , devant les prétoires, à des situations encore plus complexes lorsque plusieurs Actes uniformes sont applicables .

On constatera aussi dans cette espèce les délais très longs qui s’écoulent pour vider, ne serait ce qu’au niveau national, une affaire portant sur un montant relativement modeste, ce qui confirme l’opinion largement partagée par les débiteurs que le droit est plutôt favorable aux débiteurs indélicats ou à tout le mois peu attractif pour les petites et moyennes entreprises confrontées à des difficultés de recouvrement de leurs créances.

La société INDUSTRAP est en relations d’affaires avec un fonds de commerce dénommé « Quincaillerie Nyada » à qui elle fournit des marchandises diverses pour un montant de 5 086 200 F CFA. Le fonds de commerce a été créé et exploité par Monsieur N. mais depuis un certain temps géré effectivement par son fils Monsieur I.. N’obtenant pas le paiement du reliquat de la somme de 3 396 430 F CFA qui reste à payer, INDUSTRAP assigne N. devant le Président du Tribunal de première instance de Daloa et obtient une ordonnance d’injonction de payer le 27 juillet 2004. N. fait opposition et obtient une rétractation de l’ordonnance rendue par un jugement du Tribunal de Daloa le 1er avril 2005. INDISTRAP fait appel à ce jugement lequel est confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de Daloa du 27 juillet 2005. INDUSTRAP intente un pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qui, le 25 mars 2010 qui rend la présente décision.

Selon la CCJA « I. s’est comporté comme un « un véritable propriétaire pendant O7 ans, et a fait croire légitimement qu’il agissait en son nom et pour son propre compte … que le faisceau d’indices permet de déduire qu’il y eu transfert, durant 07 ans, de la gestion du fonds du père N. au fils I.

Par ailleurs la CCJA estime que les preuves de certitude et d’exigibilité de la créance, requises dans toute procédure d’injonction de payer, ne sont pas réunies en l’espèce car la reconnaissance de dette n’est valable que si et seulement si le débiteur mentionne lui-même par écrit le montant qu’il s’engage à rembourser et qu’il signe.

La décision de la CCJA appelle deux observations correspondant à chacun des motifs sus-rappelés.

Concernant le premier motif, la CCJA affirme que les premiers juges ont eu raison de retenir I. comme le débiteur du fait qu’il s’est opéré un transfert de la gestion, voire de la propriété, pendant 07 ans du père au fils. Même si aucun acte juridique de transmission n’est établi (vente, succession, location-gérance, bail commercial) il est constant que le transfert de la gestion du fonds de commerce a été opéré et que le fils est devenu le véritable propriétaire de l’affaire. On peut toutefois se demander si le père ne devait pas être tenu solidairement responsable , conformément aux dispositions de l’article 145 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général révisé disposant que « Jusqu’à la publication du contrat de location gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire-gérant, nées de l’exploitation du fonds donné en location-gérance ».

Il est vrai cependant que, comme le fait observer la CCJA le fils I. a fait croire légitimement qu’il agissait en son nom et pour son propre compte, dans la mesure où il possédait tous les cachets, qu’il signait lui-même les bons de commandes et les reconnaissances de dettes . Les indices ainsi réunis s’ajoutant à d’autres (le fait par exemple qu’il ait changé la dénomination du fonds) justifiaient de le prendre comme un commerçant de fait exploitant le fonds en son nom et pour son compte personnel et donc personnellement et exclusivement responsable des dettes de ce fonds. Le commerçant de fait est une personne répondant à la définition du commerçant mais qui n’a pas satisfait à l’obligation d’immatriculation au RCCM. La locution de fait doit être comprise comme toute situation de fait qui s’apparente à celle prévue par les textes, qui ne respecte pas toutes les conditions prévues par les textes (en l’espèce ceux relatifs à la transmission du fonds de commerce) mais produit certains des effets de la situation de droit correspondante. La locution de fait revient dans plusieurs situations caractérisées comme telles en droit des affaires : société de fait, dirigeant de fait.

Le second motif de l’arrêt découle, en partie, du premier. Comme le pourvoi visait le débiteur supposé N. et non le débiteur réel I., le caractère certain de la créance n’est pas établi. Par ailleurs, à supposer même que la créance soit certaine, la mention en lettre de la somme due, l’échéance, la signature du débiteur sur l’une des reconnaissances et le cachet de la quincaillerie qui s’engage ; font défaut. En conséquence, la condition d’exigibilité de la créance dont le paiement est poursuivi n’est pas réunie. On pourrait, du reste, ajouter que l’absence de mention de la somme due dans lettre rend également non réunie la condition de liquidité de la créance, troisième condition que doit réunir la créance, pour pouvoir par le biais de la procédure simplifiée de recouvrement des créances, être transformée en titre exécutoire.