Le droit des procédures collectives est traditionnellement défini comme un ensemble de procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant n’est plus en mesure de payer ses dettes. Il fait appel à un ensemble de mécanismes de sauvegarde et de sauvetage de l’entreprise et dans le pire des cas de la liquidation des biens. Cette dernière est une procédure collective destinée à la réalisation de l’actif de l’entreprise débitrice en cessation des paiements dont la situation est irrémédiablement compromise pour apurer son passif. En marge de la liquidation des biens, l’on dénombre d’autres mécanismes des procédures collectives notamment la conciliation, le règlement préventif et le redressement judiciaire. Ces deux dernières procédures sont dites simplifiées lorsque l’on est en présence de petites entreprises. Le droit des procédures collectives n’intéresse pas seulement le monde des affaires. Il est souvent mis en oeuvre en considération de la situation personnelle du débiteur. Il peut donc arriver qu’il soit mis en oeuvre de manière concomitante avec d’autres règles, notamment celles issues du Code civil parmi lesquelles l’indivision. L’indivision en question ici est celle de droit commun. Cette institution bien que provisoire selon les desseins des rédacteurs du Code civil s’est développée avec une incursion dans le droit des sociétés commerciales à travers les parts sociales indivises et les entreprises indivises. Elle est définie comme étant une situation juridique née de la concurrence de droits de même nature exercés

sur un même bien ou sur une même masse de biens par des personnes différentes, mais sans qu’il y ait division matérielle de leurs parts. Elle désigne aussi la pluralité de droits de propriété s’exerçant sur un objet identique ; elle peut aussi designer la chose indivise elle-même. François Xavier TESTU l’appréhende comme une forme de propriété collective supposant qu’une chose soit commune à plusieurs sujets de droit. On réserve spécialement le terme d’indivision au cas où cette propriété collective ne fait pas l’objet d’une législation particulière. considérant les rapports personnels entre coïndivisaires unis par une communauté d’intérêts comparable à celle qui unit les associés, on a pu rapprocher sans les confondre les notions d’indivision et de société dont l’opposition s’atténue au fur et à mesure que l’indivision s’organise et que l’on admet les sociétés sans personnalité morale. Plus spécifiquement, en présence des procédures collectives dans le cadre d’une entreprise indivise on distinguera l’indivisaire soumis à la procédure collective dont la situation peut être qualifiée de malus, des autres dits in bonis. “In bonis” est une expression d’allure latine, actuellement d’une utilisation peu fréquente qui, caractérise la situation de celui ou de celle qui jouit de l’ensemble des droits d’usage et de disposition que le droit lui confère sur son patrimoine. A cette position s’oppose celle des personnes qui ayant été placées sous le régime de la liquidation sont déchues du droit de disposer de leurs biens qui constituent le gage de leurs créanciers ; In bonis est également compris comme un terme latin signifiant dans ses biens. Aujourd’hui encore utilisé pour désigner le débiteur qui est à la tête de son patrimoine, maître de ses biens, par opposition à celui qui est dessaisi de ses pouvoirs de gestion en raison notamment d’une liquidation11. Cependant, la frontière entre ces deux situations est mince. Il arrive souvent que dans le cadre d’une indivision, le coïndivisaire in bonis, bien que maître de ses biens à la différence du coïndivisaire débiteur, personne physique soumise à une procédure collective subisse les effets de cette dernière. Cette situation est à première vue paradoxale en considération du sacro-saint principe de l’effet relatif des contrats. Le coïndivisaire in bonis est normalement un tiers à l’activité du débiteur. Le tiers désigne ici

en droit celui qui n’est pas partie à un contrat ou à un litige. La doctrine avait construit l’institution de penitus extranéi, les tiers absolus pour marquer véritablement cette distinction entre les parties et les tiers13. Les conséquences d’une telle conception ont toujours été connues depuis l’article 1165 du Code civil qui dispose que les conventions « ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas prévus à l’article 112114 ». On en déduit logiquement que le tiers ne doit pas s’ingérer dans les relations des parties qu’elles soient contractuelles ou conflictuelles et ne doit pas non plus être importuné par celles-ci. Cependant, la porosité des frontières qui sépare le patrimoine du tiers de celui de ses coïndivisaires est justifié par le fait que ceux-ci entretiennent des relations de proximité. En effet, nombre de situations peuvent donner lieu à une indivision : elle peut tout d’abord trouver sa source dans une succession lorsque le défunt était exploitant individuel. Il a depuis longtemps été constaté que le décès du chef d’entreprise a souvent pour conséquence la cessation des paiements de l’entreprise devenue indivise, en raison soit de l’inaptitude ou de la mésentente des héritiers, soit de l’absorption des fonds propres de l’entreprise par l’impôt successoral. Nombreuses sont également les entreprises qui sont indivises entre époux séparés de biens. L’intérêt d’étudier et de circonscrire l’ampleur de l’implication des membres de l’indivision dans la procédure collective des uns et des autres est plus que d’actualité. Dans le cadre de l’OHADA en particulier avec l’élargissement du champ des personnes susceptibles

17 L’organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été créée par le traité du 17 octobre 1993 signé à Port Louis, révisé le 17 octobre 2008 à Québec au Canada. Les objectifs assignés à cette organisation sont de : faciliter les échanges et les investissements ainsi que garantir la sécurité juridique des activités économiques; Accélérer le développement économique et créer un vaste marché intégré afin d’en faire un pôle de développement ; A ce jour, l’ OHADA regroupe 17 Etats membres ( Benin, Burkina-Faso, Cameroun, Comores, Congo, Cote d’ivoire, Gabon, Guinée équatoriale, Mali, Niger, République centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo et République Démocratique du Congo). On dénombre dix Actes Uniformes que sont l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général, l’Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et des Groupements d’Intérêt Economique, l’Acte Uniforme portant Organisation des Suretés, l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécutions, l’Acte Uniforme relatif au Transport de Marchandises par Route, l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives et d’Apurement du Passif, l’Acte uniforme sur les Sociétés Coopératives, l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, l’Acte Uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière et l’Acte uniforme relatif à la médiation. Plusieurs autres sont en chantier.
de faire l’objet de procédures collectives, suite à la révision de l’acte uniforme y relatif18. Antérieurement, il s’agissait de procédures ouvertes aux seules personnes physiques commerçantes or, désormais la seule qualité de professionnel suffit pour s’en prévaloir ou pour y être assujetti. La tendance « inclusive » du législateur OHADA devrait d’autant plus être effective en considération des outils de « révélations » des acteurs du secteur informel parmi lesquels le statut de l’entreprenant. Il convient toutefois de préciser qu’il ne s’agira pas de s’appesantir sur le cas des coïndivisaires associés dans une société commerciale. En présence d’une société à responsabilité illimité et dans l’hypothèse où l’on est en présence de conjoints, bien que ce type d’association leur soit interdit, on assistera à l’ouverture de procédure distincte contre chacun d’eux. En présence d’une société à responsabilité limité, la personnalité de celle-ci masque l’indivision. Ceci étant, on retient que les membres in bonis d’une indivision peuvent être inclus dans la procédure collective de leur coïndivisaire débiteur (I). Il leur est cependant reconnu le droit spécial de s’y soustraire mieux, de protéger leur patrimoine car l’indivision tout comme les procédures collectives ont au moins pour point commun d’être d’abord le droit des biens avant celui des personnes (II).

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Par Raissa Simo, Juriste