Le Conseil des ministres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (l’“OHADA”) a adopté, les 23 et 24 novembre 2017, deux nouveaux textes d’importance pour la pratique de l’arbitrage dans l’espace OHADA, à savoir, l’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage (l’“AUA”) et le Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (le “RCCJA”). Le Conseil a également adopté un nouvel Acte Uniforme relatif à la Médiation, auquel nous consacrerons un focus spécial dans un article à paraître prochainement sur notre site internet.
Nous présenterons ci-dessous les principales réformes de l’AUA et du RCCJA qui entreront en vigueur le 15 mars 2018.
- LA RÉFORME DE L’AUA
Elle peut être appréciée en six points : champ d’application (1.1), constitution du tribunal arbitral (1.2), instance arbitrale (1.3), sentence arbitrale (1.4), recours contre la sentence arbitrale (1.5), et reconnaissance et exécution des sentences arbitrales (1.6).
1.1. Le champ d’application
La réforme a notamment pour but d’inciter et de sécuriser les investissements réalisés dans l’espace OHADA. Pour ce faire, deux aménagements principaux ont été introduits par le législateur OHADA.
1.1.1. L’introduction de nouveaux fondements à l’arbitrage OHADA
Désormais, l’arbitrage dans l’espace OHADA peut être fondé sur la base d’un instrument relatif à l’investissement(1). Cet instrument peut être un Code des investissements en vigueur dans un État membre ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements.
Auparavant, l’arbitrage OHADA se fondait exclusivement sur la base d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage ; étant précisé que le nouvel AUA définit ces deux notions sans toutefois en préciser les mentions obligatoires, consacrant ainsi la libre conception de la convention d’arbitrage (2).
En outre, l’AUA renforce l’exigence du formalisme pour toute convention d’arbitrage et permet également le recours au mécanisme de la convention par référence (3).
1.1.2. Les parties à l’arbitrage
Toute personne morale de droit public peut désormais avoir recours à l’arbitrage OHADA (4); il s’agit de l’État et de tous ses démembrements publics.
Ce changement constitue une petite révolution car, auparavant, en matière internationale, l’AUA limitait cette possibilité uniquement aux collectivités territoriales et aux établissements publics.
Par ailleurs, l’AUA a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal se trouve dans l’un des États parties (5).
À travers cette mesure, nous espérons que les États membres s’arrimeront aux standards internationaux en la matière. En effet, force est de constater que la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage fondé sur des traités entre investisseurs et États (6) n’a été signée que par quatre (7) des États membres de l’OHADA et aucun ne l’a jusqu’ici ratifiée.
1.2. Constitution du tribunal arbitral
Le nouvel AUA institue des délais stricts de constitution sans oublier de réaffirmer les principes d’indépendance et d’impartialité que doivent respecter tout arbitre.
1.2.1. Nomination des arbitres
Désormais, en cas de désaccord des parties sur la nomination du ou des arbitres, le juge compétent dans l’État-partie dispose d’un délai de 15 jours pour nommer un arbitre, sauf délai plus court institué dans cet État ; cette décision étant exempte de recours.
Il convient de noter qu’à l’exception du délai de nomination, ce dispositif de recours au juge en cas de difficulté dans la nomination des arbitres n’est pas nouveau et était déjà présent dans l’ancien AUA.
Selon nous, le législateur OHADA aurait dû profiter de cette réforme pour clarifier la notion de “juge compétent dans l’État-partie” de sorte à faciliter la mise à jour des lois et codes d’organisation judiciaire dans les différents États membres.
1.2.2. L’obligation d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre
L’arbitre est désormais tenu d’informer les parties de toutes circonstances de nature à créer dans son esprit un doute légitime durant toute la procédure arbitrale. La partie qui entend se prévaloir de son droit à récusation de l’arbitre dispose d’un délai de 30 jours pour le faire suite à cette information. En cas de récusation, le juge appelé à se prononcer doit le faire dans un délai maximum de 30 jours. Si la demande de récusation est rejetée, la partie la plus diligente peut saisir la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (la “CCJA”) (8).
À travers ce dispositif, le législateur OHADA adopte une approche objective (9) de l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre. En l’absence de définition de ce que peut être une “circonstance de nature à créer dans son esprit un doute légitime”, il est fait obligation à l’arbitre de révéler “toutes circonstances” sans distinction. C’est aux parties qu’il revient d’apprécier le ou les faits révélés par l’arbitre et d’exercer, le cas échéant, leur droit à récusation.
1.3. L’instance arbitrale
1.3.1. Le respect de la phase préalable à l’arbitrage : la clause multi-tiers
L’AUA impose l’application des stipulations d’une clause dite multi-tiers qui serait contenue dans une convention d’arbitrage (10). Cette clause prévoit le respect d’une étape de résolution amiable entre les parties préalablement à l’arbitrage. Notons que le tribunal arbitral ne peut se prononcer d’office sur cette question, une des parties devant en faire la demande.
Selon nous, cette mesure ne présente pas un grand intérêt dans la mesure où le juge ne peut la soulever d’office et aucune sanction ne pèse sur les parties en cas de non-respect de cette clause.
Les parties peuvent donc prévoir une clause multi-tiers dans la convention et choisir de ne pas la respecter et passer directement à l’arbitrage sans risque d’encourir un quelconque vice de procédure.
1.3.2. La compétence du tribunal
Sous l’égide de l’ancien texte, le tribunal arbitral statuait sur sa propre compétence et le cas échéant sur toutes questions relatives à l’exécution ou à la validité de la convention d’arbitrage selon le principe de compétence-compétence.
Désormais, le juge compétent dans un État-partie peut statuer sur la compétence du tribunal arbitral préalablement à la saisine dudit tribunal ou si aucune demande d’arbitrage n’a été formulée, dans l’hypothèse où la convention d’arbitrage est manifestement inapplicable. Auparavant, la convention devait également être manifestement nulle.
Le juge compétent dans l’État-partie est tenu de statuer dans un délai de 15 jours (11) et sa décision ne peut faire l’objet que d’un pourvoi en cassation devant la CCJA.
1.3.3. Les obligations des parties
Les parties sont tenues dans la conduite de la procédure arbitrale, d’une obligation de célérité et de loyauté ; elles doivent en outre s’abstenir de toutes manœuvres dilatoires.
Désormais, si l’une des parties omet de comparaître à l’audience ou de produire des documents sans invoquer un motif légitime, le tribunal arbitral peut poursuivre la procédure et statuer sur la base des éléments de preuve dont il dispose (12).
Même s’il convient de saluer la nécessité de cette mesure, il est dommage que l’AUA reste silencieux sur la question de l’échange d’écriture entre les parties, et que la notion de motif légitime n’ait pas été clarifiée par le législateur OHADA qui a manqué l’occasion de renforcer le caractère contradictoire de la sentence arbitrale.
1.4. La sentence arbitrale
1.4.1. La sentence définitive marque la fin de la procédure arbitrale
Auparavant, le principe était celui de la cessation anticipée de la procédure arbitrale (13). La sentence définitive était l’exception au même titre que l’acquiescement à la demande de désistement ou de transaction.
Désormais, la procédure arbitrale s’achève soit par le prononcé d’une sentence définitive, à savoir la sentence complète qui éteint le litige dans son intégralité, soit par une ordonnance de clôture ; étant précisé que la notion d’ordonnance de clôture n’existait pas dans l’ancien AUA (14).
À travers ce dispositif, le législateur OHADA affirme que l’arbitre n’est plus tenu par les délais contenus dans la convention d’arbitrage. L’arbitre peut donc choisir de ne pas donner de sentence définitive avant l’expiration du délai et demander que ce délai soit prorogé. Il s’agit ici d’une véritable réserve à un des atouts majeurs de la procédure arbitrale, à savoir la célérité ; la procédure pouvant désormais en théorie durer indéfiniment.
1.5. Recours contre la sentence arbitrale
1.5.1. La possibilité de renoncer à tout recours
Désormais, les parties peuvent renoncer au recours en annulation à condition que cela ne soit pas contraire à l’ordre public international. Cette mesure quoique nécessaire est selon nous incomplète. En effet, la notion d’ordre public international ne renvoie pas à la même réalité dans les 17 États membres de l’OHADA (15).
Depuis l’ancien AUA, il est constant que la sentence arbitrale soit susceptible de trois recours : (i) le recours en annulation qui consiste à demander, dans certains cas limitativement énumérés, l’annulation de toute la procédure arbitrale, (ii) le recours en révision qui consiste à demander le réexamen de la sentence du fait de la survenance d’un fait nouveau, et (iii) la tierce opposition qui est ouverte à tout tiers qui subirait un préjudice du fait de la sentence arbitrale à l’exception du tiers qui aurait été appelé à intervenir à l’instance et qui s’y est refusé.
Désormais, en matière de tierce opposition, seul le juge d’un État-partie est valablement compétent pour connaître de ce recours. En ce qui concerne le recours en révision, il n’est compétent que si le tribunal arbitral ne peut plus être réuni.
1.6. Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales
1.6.1. Les délais d’exequatur
Même si l’AUA ne précise pas dans quels délais la requête demandant l’exequatur doit être introduite (16), il précise cependant et, c’est une nouveauté, que la juridiction étatique saisie statue dans un délai qui ne saurait excéder 15 jours à compter de sa saisine. Si à l’expiration de ce délai, la juridiction n’a pas rendu son ordonnance, l’exequatur est réputé avoir été accordé (17).
Un recours est prévu devant la CCJA contre les décisions de refus d’exequatur. La décision qui accorde l’exequatur est quant à elle exempte de recours.
En disposant de la sorte, le législateur OHADA a choisi de ne pas suivre la recommandation d’une certaine doctrine (18) qui appelait à l’établissement d’une procédure uniforme d’exequatur en ce sens qu’elle aurait facilité la circulation des sentences arbitrales.
- LA RÉFORME DU RCCJA
La CCJA joue au sein des États membres à la fois, le rôle de Cour suprême et de centre d’arbitrage. Cette double attribution fait d’elle une institution unique en l’état actuel du droit international.
La réforme a intégré des innovations dans la procédure d’arbitrage (2.1.), mais également en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales CCJA (2.2.).
2.1. La procédure d’arbitrage de la CCJA
À l’instar de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce internationale (la “CCI”), la CCJA ne tranche pas elle-même les différends dont elle est saisie. Elle met en place des tribunaux et veille à ce que la procédure soit conduite conformément à son règlement.
2.1.1. La désignation des arbitres
Désormais, le Secrétaire Général (le “SG”) de la CCJA est chargé de la transmission des listes d’arbitres aux parties. Dans un délai qu’il fixe, les parties sont tenus de lui renvoyer leurs listes avec l’indication des arbitres qu’ils ont choisis. Si, pour quelque motif que ce soit, cette procédure ne peut être respectée, la CCJA peut nommer les arbitres en vertu de son pouvoir discrétionnaire.
Sous l’égide de l’ancien texte, même s’il était établi que la Cour pouvait nommer la totalité du tribunal arbitral, il n’était pas fait mention d’un pouvoir discrétionnaire et elle devait au contraire requérir l’avis de praticiens disposant d’une compétence reconnue en arbitrage international.
Cette mesure a le mérite de mettre le SG de la CCJA au cœur du processus de désignation des arbitres. Cela se justifie, selon nous, par l’obligation de célérité qui doit caractériser la procédure arbitrale dès la phase de désignation des arbitres. À titre de comparaison, le règlement d’arbitrage du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris rend les parties responsables de la désignation des arbitres dans le délai imparti. En cas de défaillance, la désignation est faite par la commission d’arbitrage ad hoc.
2.1.2. Impartialité des arbitres et de la CCJA
Auparavant, la nationalité d’un membre du tribunal ou de la CCJA n’était pas un frein en soi à sa participation à une procédure arbitrale. La Cour était juste tenue de prendre en compte la nationalité des parties pour nommer les arbitres.
Désormais, les membres de la Cour ayant la nationalité d’un État impliqué directement dans une procédure arbitrale doivent se déporter de la formation de la Cour dans l’affaire en cause et le Président de la Cour est tenu de procéder à leur remplacement.
Cette mesure suscite un certain nombre d’interrogations : qu’en est-il de l’arbitre en lui-même qui aurait la nationalité d’un État impliqué directement dans une procédure arbitrale ? Qu’en est-il également si l’implication de l’État dans la procédure arbitrale s’effectue de manière indirecte ? Le nouveau RCCJA n’a apporté aucune réponse à ces deux questions rendant la réforme incomplète. En effet, si le souhait du législateur OHADA était de prévenir les conflits d’intérêts, la nationalité de l’arbitre aurait dû constituer une cause de récusation per se.
À titre de comparaison, le règlement d’arbitrage de la CCI institue que l’arbitre unique ou le président du tribunal arbitral doit être d’une nationalité différente de celle des parties.
2.1.3. L’intervention et la pluralité de parties
Le RCCJA admet désormais la procédure d’intervention qui peut être soit forcée soit volontaire.
Pour rappel, l’intervention forcée est le souhait d’une des parties de faire intervenir un tiers lié par la convention d’arbitrage, mais étranger à la procédure d’arbitrage. Cette intervention doit se faire avant la constitution du tribunal arbitral à moins que les parties n’en conviennent autrement. L’intervention volontaire, même si elle n’a pas été définie par le RCCJA, suppose qu’une tierce partie demande à intervenir à la procédure arbitrale car celle-ci risque de préjudicier à ses droits. Aucune intervention volontaire n’est admissible avant la constitution du tribunal arbitral.
Il convient de noter que le RCCJA s’est arrimé à un dispositif présent dans le règlement d’arbitrage de la CCI depuis sa révision en mars 2017. Toutefois, le RCCJA innove en introduisant l’intervention volontaire.
Par ailleurs, le nouveau RCCJA admet la pluralité de parties et la jonction de contrats. Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle des demandes découlant de plusieurs contrats faisant intervenir plusieurs parties ou en relation avec ceux-ci peuvent être jointes dans le cadre d’un arbitrage unique19. Cette mesure est également présente dans le règlement d’arbitrage de la CCI.
2.2. La reconnaissance des sentences arbitrales CCJA
2.2.1. L’institution de délais francs
L’ancien AUA admettait la possibilité d’un examen préalable du projet de sentence par la CCJA, et le recours en annulation de la sentence sans précision sur les délais de procédure. Le nouvel AUA institue des délais qui soulèvent quelques interrogations.
En effet, la Cour dispose désormais d’un délai d’un mois maximum après réception du projet de sentence pour l’examiner. Le recours en annulation (20) doit quant à lui être formé devant la Cour dans les deux mois de la notification de la sentence à peine d’irrecevabilité. À compter de sa saisine, la Cour à six mois pour rendre sa décision.
Il convient de noter que ces nouvelles dispositions du RCCJA sont en contradiction avec la jurisprudence jusqu’ici constante de la Cour sur la question des délais (21).
En effet, jusqu’ici, la Cour admettait que le calendrier de procédure avait un caractère prévisionnel et que le non-respect de celui-ci ne pouvait constituer une cause d’annulation de la sentence. En instituant des délais francs, nous pouvons nous demander si le législateur OHADA ne vient pas mettre un terme à cette jurisprudence d’autant plus que le RCCJA ne précise pas le sort de la sentence si la Cour ne respecte pas les délais d’un mois et de six mois susmentionnés. —
Auteurs :
Aurélie Chazai, avocate aux Barreaux du Cameroun et de Paris, managing partner du cabinet Chazai & Partners.
Freddy Lionel Mooh Edinguele, juriste stagiaire au sein du cabinet Chazai & Partners.
La révision de l’AUA et du RCCJA a certes simplifié un grand nombre de mesures, mais elle a également laissé un sentiment d’inachevé en ce qui concerne certaines dispositions, notamment :
> la notion de “juge compétent dans l’État-partie” ;
> la notion “d’ordre public international” qui n’est pas appréciée de manière équivalente dans les 17 États membres ;
> la relativité des délais ;
> les attributions des arbitres. Il conviendra d’être attentif aux prochaines jurisprudences qui permettront peut-être d’obtenir une interprétation claire de la volonté du législateur OHADA concernant les dispositions susmentionnées.
1 Article 3 de l’AUA.
2 Article 3-1 de l’AUA.
3 Ce mécanisme consiste à indiquer dans un contrat une référence à un autre document contenant la convention d’arbitrage.
4 Article 2 de l’AUA.
5 L’AUA s’applique aussi bien aux différends civils que commerciaux et principalement aux arbitrages ad hoc c.-à-d. en dehors de tout centre d’arbitrage.
6 La Convention sur la transparence a été adoptée le 10 décembre 2014 et est entrée en vigueur le 18 octobre 2017 (la “Convention Transparence”). Elle s’applique à tout arbitrage entre un investisseur et un État sur le fondement d’un traité d’investissement.
7 Bénin, Cameroun, Congo, Gabon.
8 Article 8 de l’AUA.
9 Elle s’oppose à l’approche subjective qui suppose que l’arbitre doit pouvoir apprécier l’opportunité de telle ou telle circonstance sans que le défaut de révélation puisse emporter sa révocation.
10 Article 8-1 de l’AUA.
11 Article 13 de l’AUA
12 Article 14 de l’AUA.
13 L’ancien article 16 de l’AUA disposait que la procédure arbitrale prenait fin par l’expiration du délai d’arbitrage.
14 Le tribunal prend une ordonnance de clôture lorsque : > le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur ne s’y oppose et que le tribunal arbitral reconnaisse qu’il a légitimement intérêt à ce que le différend soit définitivement réglé ; > les parties conviennent de clore la procédure ; > le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est, pour toute autre raison, devenue superflue ou impossible ; > le délai d’arbitrage initial ou prorogé a expiré ; > il y a acquiescement à la demande, désistement ou transaction.
15 À titre d’exemple, nous pouvons citer la Convention Transparence précédemment évoquée, mais également la Convention de New York à laquelle ont adhéré douze des États membres de l’OHADA sans qu’elle ne soit ratifiée par aucun d’entre eux.
16. Le législateur OHADA préfère laisser cette question aux juridictions nationales. Au Cameroun par exemple, la loi du 26 décembre 2006 portant organisation judiciaire n’institue aucun délai pour la requête en exequatur.
17. Article 31 de l’AUA.
18. Voir notamment MEYER. P., commentaire de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage du 11 juin 1999, OHADA traités et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2016, p. 184
19. Article 8-2 du RCCJA.
20. L’article 29.2 du RCCJA précise qu’il s’agit du recours contre une sentence rendue dans le cadre d’un arbitrage de la Cour par un tribunal arbitral et qu’il n’est recevable que dans les cas suivants : > si le tribunal a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; > si le tribunal a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; > si le tribunal a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ; > si le principe du contradictoire n’a pas été respecté ; > si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public international.
21. Voir notamment arrêt CCJA n° 102/2015 du 15 octobre 2015.
