La gouvernance des sociétés commerciales dans l’espace OHADA. Par Romain BATTAJON, Avocat au Barreau de Kinshasa et Paris

(Ce texte a été publié pour la 1ère fois dans "La Lettre de l'Investisseur" n°6, février 2016, publiée par Ariès Investissement)

La gouvernance, néologisme inspiré du mot anglais governance, signifie, dans le monde économique, la manière de gérer, d’administrer une entreprise, ce qui est donc distinct des résultats économiques de l’entreprise. Depuis particulièrement les années 1990, un mouvement de « moralisation » de la vie des affaires a été initié en Europe et aux Etats-Unis, qui s’est encore accentué au cours des années 2000, à la suite de plusieurs scandales relatifs au comportement jugé « immoral » de dirigeants de sociétés. Le législateur de l’espace OHADA (incluant 17 pays d’Afrique de l’Ouest et Centrale, tous francophones à l’exception de la Guinée Bissau et la Guinée Equatoriale) a suivi ce mouvement en introduisant de nombreuses règles portant sur la gouvernance d’entreprise dans l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (ci-après l’Acte Uniforme). Cet Acte Uniforme a été adopté en 1997, puis révisé le 30 janvier 2014. Ce texte constitue aujourd’hui le texte essentiel régissant le droit des sociétés des pays de l’espace OHADA. Dans le présent article, ne seront abordées que les principales formes de sociétés utilisées, à savoir la SARL (société à responsabilité limitée), la SA (société anonyme) et la SAS (société par actions simplifiée). Ne pouvant être ici exhaustifs, ce sont les principales règles de gouvernance qui seront succinctement exposées, en traitant des principales règles gouvernant la gestion et la prise de décision des sociétés commerciales (I), des droits reconnus aux associés/actionnaires (II), et des règles de contrôle des organes de gestion, de direction et d’administration (III).

1. Principales règles gouvernant la gestion et la prise de décisions sociales

Pour gérer quotidiennement la société, l’Acte Uniforme pose comme règle générale que les dirigeants sociaux ont les pouvoirs les plus étendus pour engager la société envers les tiers, dans les limites de l’objet social, sous réserve des domaines qui sont attribués par la loi ou les statuts à l’assemblée des associés et/ou au conseil d’administration (dans les SA avec conseil d’administration). L’Acte Uniforme admet que les pouvoirs des organes de gestion, direction et d’administration puissent être limités par les statuts de la société, mais ces limitations ne vaudront qu’entre les associés et ne seront pas opposables aux tiers, sauf s’il est prouvé que ces derniers étaient informés de ces limitations. La SARL est dirigée par un ou plusieurs gérants. S’il y a plusieurs gérants, chacun détient les mêmes pouvoirs, mais chacun a le droit de s’opposer à une opération décidée par l’autre avant sa conclusion, ce qui sera pris en compte au sein de la société mais ne sera pas opposable aux tiers. La SA peut être soit avec conseil d’administration, soit avec administrateur général. Lorsqu’il y a un conseil d’administration, deux modes de gouvernance sont prévus par l’Acte Uniforme : soit la société est dirigée par un Président-Directeur Général (PDG), éventuellement assisté par un ou plusieurs Directeurs Généraux adjoints, tandis que le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, et il procède à certains contrôles et vérifications qu’il juge opportuns ; soit la société est dirigée par un Président du conseil d’administration et un Directeur Général. Lorsque les associés ont choisi une SA avec un Administrateur Général, et non avec un conseil d’administration (ce qui n’est admis que lorsqu’il n’y a pas plus de trois actionnaires), la société est dirigée par l’Administrateur Général, éventuellement secondé par un Administrateur Général adjoint. Le conseil d’administration est composé de 3 à 12 administrateurs, actionnaires ou non (les statuts peuvent imposer que les administrateurs détiennent un certain nombre d’actions), personnes physiques ou non (si l’administrateur est une personne morale, il doit désigner un représentant permanent au conseil). Les statuts fixent les modalités d’élection des administrateurs. Le président du conseil d’administration (PCA) préside les réunions du conseil d’administration, organise et dirige les travaux du conseil, dont il rend compte à l’assemblée des actionnaires, et il veille au bon fonctionnement des organes de la société. Lorsqu’il y a un PDG, il préside le conseil d’administration et les réunions des assemblées d’actionnaires. En cas de SA avec Administrateur Général, celui-ci assume seul la direction et l’administration de la société. Dans les SAS, les statuts déterminent librement les modalités de direction de la société. Le Président engage la société vis-à-vis des tiers, et il peut être assisté par un ou plusieurs Directeurs Généraux adjoints. Les dirigeants précités disposent ainsi d’un mandat, pour une durée et une rémunération fixés par l’assemblée des associés, et peuvent être révoqués à tout moment pour de « justes motifs ». Ils peuvent également être liés à la société par un contrat de travail dès lors que ce contrat concerne un emploi effectif (distinct du mandat social). Le législateur OHADA a fixé à trois le nombre de mandats de dirigeant de SA et à cinq le nombre de mandats d’administrateur de SA qu’une personne peut cumuler au sein de SA dont le siège social est dans le même Etat partie. Ce qui laisse donc toute liberté à une personne de dépasser ces limites s’il s’agit de SA situées dans différents Etats et/ou si les autres mandats sociaux concernent des sociétés autres que des SA. Certaines décisions sociales doivent légalement être prises collectivement par l’assemblée générale des associés/actionnaires, qu’elle se réunisse sous forme d’assemblée générale ordinaire (lorsque la décision n’entraîne pas modification des statuts), ou sous forme d’assemblée générale extraordinaire (lorsque la décision entraîne modification de statuts). Les règles de quorum et de majorité étant plus exigeantes pour les secondes (majorité absolue des 2/3 des votants, sauf exceptions) que pour les premières (majorité simple des votants, sauf exceptions). En résumé, les décisions attribuées aux assemblées d’associés/ d’actionnaires sont celles qui ont pour but de statuer sur les Etats Financiers de Synthèse annuels (qui doivent être approuvés dans un délai de 6 mois après la clôture de l’exercice social), d’augmenter ou réduire le capital social, de transférer le siège social dans un autre Etat, d’autoriser l’organe de direction à effectuer certaines opérations importantes (fusion, scission, apport partiel d’actifs, transformation de la société), de procéder à la nomination, au remplacement ou à la révocation du dirigeant, ou du commissaire aux comptes, d’approuver les conventions réglementées (voir infra III), etc. Dans le cadre de la direction et du contrôle de l’activité de la société et de ses mandataires sociaux, le législateur OHADA protège les droits des associés ou actionnaires de la société, notamment les minoritaires.  2. Les droits reconnus aux associés/actionnaires Le premier des droits des associés/actionnaires est le droit de participer au vote des décisions collectives en assemblée générale. Afin de faciliter l’exercice de ce droit, l’Acte Uniforme a pris acte de l’évolution des moyens de communication, et facilite ainsi les modalités de convocation (y compris par courrier électronique) et de participation aux assemblées via un mandataire ou à distance, sous certaines conditions, en cas d’indisponibilité de l’associé/actionnaire. Outre un droit d’information permanent sur les affaires sociales, les associés/actionnaires ont droit, afin pouvoir voter en toute connaissance de cause, d’obtenir communication, durant les 15 jours précédant la tenue de l’assemblée générale, des états financiers de synthèse, du rapport de gestion, du texte des résolutions proposées au vote, du rapport général du commissaire aux comptes, et de son rapport spécial le cas échéant. Ce droit s’étend à la communication de tous ces documents au cours des trois exercices précédents. Les associés/actionnaires peuvent aussi poser des questions écrites au dirigeant de la société. Dans les SA, un ou plusieurs actionnaires, dans certaines conditions, peuvent requérir l’inscription d’un projet de résolution à l’ordre du jour d’une AG. Et le droit est reconnu à chaque actionnaire de prendre connaissance et copie, à toute époque, des documents précités, mais aussi des procès-verbaux et feuilles de présence des réunions des assemblées générales et du conseil d’administration tenues durant les trois derniers exercices, et des conventions réglementées. Enfin, il faut citer le droit des associés/actionnaires, dans toutes sociétés, de demander une expertise de gestion et d’initier une procédure d’alerte, qui seront ci-après évoqués dans le cadre des règles de contrôle des organes de gestion, de direction et d’administration de la société.

3.  Les principales règles de contrôle des organes de gestion, de direction et d’administration

L’Acte Uniforme prévoit principalement un contrôle par les associés/actionnaires, et un contrôle par le commissaire aux comptes. Les associés/actionnaires peuvent (et parfois doivent), individuellement ou collectivement, procéder à certains contrôles sur l’activité de la société et les actes de gestion de ses dirigeants. Tout associé/actionnaire peut ainsi, deux fois par exercice, poser des questions écrites au dirigeant sur « tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » de la société, et le dirigeant est tenu de répondre dans les 15 jours. Un ou plusieurs associé(s)/actionnaire(s) représentant au moins un dixième du capital de la société peuvent demander à la juridiction compétente la désignation d’un ou plusieurs experts chargés (aux frais de la société) de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Collectivement, en assemblée générale, les associés/actionnaires contrôlent bien sûr la gestion de la société, en statuant, comme cela a été expliqué, sur les comptes annuels, sur certaines décisions importantes du dirigeant social, sur la nomination, le remplacement ou la révocation des mandataires sociaux, ou encore sur les conventions réglementées. Précisons en effet que, parmi les règles de gouvernance prévues par l’Acte Uniforme, celles encadrant les conventions réglementées sont parmi les plus importantes. Ainsi, dans les SARL, l’assemblée générale ordinaire doit se prononcer sur toute convention intervenue entre la société et un gérant ou un associé, directement ou par personne interposée, et sur les conventions passées (i) entre la société et une entreprise individuelle dont le propriétaire est simultanément associé ou gérant de la société, (ii) entre la société et une société dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, ou autre dirigeant est simultanément gérant ou associé de la SARL. L’associé concerné ne prend bien sûr pas part au vote sur la convention réglementée. Par exception, cette approbation de l’AG ne sera pas nécessaire si la convention porte sur des « opérations courantes » et à des « conditions normales ». Dans les SA avec conseil d’administration, l’autorisation préalable du conseil d’administration puis l’approbation a posteriori de l’assemblée générale annuelle doivent être obtenues, après rapport spécial du commissaire aux comptes, pour (i) toute convention entre la SA et l’un de ses administrateurs, son DG ou un DG adjoint, (ii) toute convention entre la SA et un actionnaire détenant une participation d’au moins 10 % de son capital, (iii) toute convention à laquelle un administrateur, le DG, un DG adjoint, ou un actionnaire détenant au moins 10 % de son capital, est directement ou indirectement intéressé, (iv) toute convention entre la SA et une entreprise ou une personne morale, si l’une des personnes ci-dessus énumérées est propriétaire de l’entreprise ou associé indéfiniment responsable, ou dirigeant de cette personne morale. Cette procédure ne sera pas requise si la convention porte sur des « opérations courantes » et à des « conditions normales ». Le législateur OHADA a prévu aussi l’interdiction pour les associés et gérants personnes physiques de SARL, et leurs conjoints, ascendants ou descendants ou autres personnes interposées, de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir un découvert en compte courant, de faire cautionner ou avaliser par la société leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction est aussi prévue dans les SA et SAS, mais ne sont visés alors que les administrateurs, DG, DG adjoints et leurs conjoints, ascendants ou descendants ou autres personnes interposées… Les actionnaires ne sont pas concernés. Le vote des associés/actionnaires peut également être contrôlé et sanctionné, notamment en cas d’abus de majorité (lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contraire aux intérêts des actionnaires minoritaires, et qui ne peut être justifiée par l’intérêt de la société) ou d’abus de minorité ou d’égalité (lorsque les associés minoritaires ou égalitaires s’opposent, sans intérêt légitime, à ce qu’une décision soit prise alors qu’elle est nécessitée par l’intérêt de la société). Le commissaire aux comptes sera justement chargé de veiller au respect de l’égalité entre les associés/actionnaires et de leurs droits. Un ou plusieurs commissaires aux comptes doivent être nommés dans les SA, tandis que, dans les SARL, c’est facultatif, sauf lorsque deux des trois critères suivants sont réunis, auquel cas la nomination d’un commissaire aux comptes devient obligatoire : (i) lorsque le total du bilan dépasse 125.000.000 Francs CFA, (ii) lorsque le chiffre d’affaires annuel dépasse 250.000.000 Francs CFA, (iii) lorsque l’effectif permanent dépasse 50 personnes. Le commissaire aux comptes contrôle les états financiers de synthèse arrêtés par la société et rédige un rapport général à ce sujet qui sera présentée à l’AG annuelle des associés/actionnaires. Il a par ailleurs une mission permanente, à l’exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et documents comptables et de contrôler la conformité de la comptabilité aux règles en vigueur. Il vérifie la concordance des comptes avec le rapport de gestion, et il signale à l’AG les inexactitudes et irrégularités qu’il a soulevées, voire révèle au Ministère Public les faits délictueux dont il a pu avoir connaissance. Il a droit, toute l’année, d’opérer les vérifications et contrôles qu’il juge opportuns et peut se faire communiquer toutes pièces qu’il juge utiles à l’exercice de sa mission. Le commissaire aux comptes doit être convoqué à toutes les réunions de l’AG, à peine de nullité s’il devait y présenter un rapport. Le commissaire aux comptes peut déclencher aussi une procédure d’alerte en interrogeant le dirigeant de la société sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la société, en préconisant des mesures à prendre pour remédier à cette situation, et en informant la juridiction compétente au cas où les réponses ou mesures du dirigeant ne lui paraissent pas suffisantes. Notons ici que l’Acte Uniforme dispose que les dispositions concernant les pouvoirs, les fonctions, les obligations, la responsabilité, la révocation, la rémunération des commissaires aux comptes sont régies par un texte spécifique national réglementant cette profession.

4. Conclusion

Ces règles de gouvernance sont encore souvent méconnues (mal connues ou non respectées), à part dans les plus grandes entreprises, notamment les SA, soumises au contrôle d’un commissaire aux comptes. Pourtant, c’est au prix d’une professionnalisation des dirigeants d’entreprises que la vie économique des pays africains se développera, et que les entreprises, notamment les PME, pourront accéder aux financements (en private equity notamment), aux marchés internationaux, etc. Il faudra que les organes de contrôle, les actionnaires minoritaires et les juridictions compétentes jouent leur rôle de manière plus efficace afin que les règles de gouvernance puissent être finalement respectées et devenir la norme dans les entreprises africaines.

Romain Battajon, avocat aux barreaux de Paris et de Kinshasa/Matete (Praetica Kinshasa), Head of ABLE Network, Chargé d'enseignement à l'Université Libre de Kinshasa