Pour faire face à la prédation économique, leur véritable cauchemar, les porteurs de projets et les Start-up s’interrogent sur les instruments juridiques adéquats contre cette menace.
Les réponses apportées à ceux-ci portent notamment sur l’identification stricte et précise, dans le cadre ou en dehors d’un accord de confidentialité, des informations qui sont stratégiques (exemples notamment des procédés de fabrication d’un produit ou de mise en place d’une application numérique) et vitales. Leur protection est essentielle à l’éclosion du projet et à sa concrétisation en Start-up ou à la survie de cette dernière. Cette identification permet, dans le cas où ces porteurs de projet et ces Start-up seraient amenés à communiquer entre autres, sur leurs concepts, logiciels ou encore procédés de fabrication, de savoir ce qui est communicable et ce qui ne doit pas l’être en l’absence d’un accord de confidentialité. Il faut néanmoins avouer que cela n’est pas un exercice aisé. Par conséquent, il est fortement recommandé d’avoir recours aux accords de confidentialité dans la mesure où, même si les autres les mécanismes de protections spéciales (notamment dans le domaine de la propriété intellectuelle ou dans la déontologie de certaines professions) peuvent assurer cette protection, leur portée demeure limitée.
L’accord de confidentialité est un document juridique dont l’objectif est de se prémunir de la diffusion de certaines informations sensibles auprès de partenaires ou de futurs partenaires (investisseurs, prestataires … ). Sa signature ne doit pas être négligée par les porteurs de projets et les Start-up. Par ailleurs, dans le cas où ces derniers envisagent le recours à un tel document, ils doivent éviter de tomber dans le piège du recopiage des modèles types recueillis sur internet ou dans des rédactions stéréotypées. En outre, lorsque les porteurs de projets ou les Start-up pensent à signer ce document, celui-ci est en général signé au début des discussions ou des négociations avec les partenaires/futurs partenaires. Dans ce cas, cet accord et son contenu peuvent être convenus de manière précipitée.
Il importe donc, pour signer un accord de confidentialité, de prendre la mesure de l’importance de ce document notamment pour les Start-up qui, par essence sont des structures plutôt fragiles et soumises à l’appétit vorace d’investisseurs peu scrupuleux et autres prédateurs économiques. Nous attirons votre attention sur le fait qu’un accord de confidentialité « bateau » et non contextualisé au projet ne vous protège de la prédation de votre innovation qui peut être la conséquence d’un accord de confidentialité mal ficelé.
Au regard des enjeux que représentent les accords de confidentialité, nous vous proposons un rappel succinct des points essentiels et d’ordre stratégiques que vous devez avoir à l’esprit lorsque vous souhaitez recourir aux documents précités.
- Qu’est ce qu’un accord de confidentialité ?
Un accord de confidentialité régit la confidentialité des informations échangées entre des partenaires dans le cadre d’un projet ou d’un contrat ou durant des négociations. En la matière, il existe une grande liberté contractuelle.
- Quel est l’intérêt d’un accord de confidentialité ?
La communication des informations sensibles et stratégiques d’ordre financier, commercial et économique qui peuvent être qualifiées de secrets commerciaux ou technologiques s’avère souvent nécessaire. Cette communication intervient souvent dans le cadre de discussions et/ou de négociations avec des partenaires, prestataires et des investisseurs entre autres. La conclusion d’un accord de confidentialité permet, en cas de rupture des discussions et des négociations, de faire face au risque de divulgation de vos données sensibles qui pourraient se retrouver notamment entre les mains de concurrents.
- Quel est le moment idéal pour conclure un accord de confidentialité ?
La conclusion d’un accord de confidentialité doit idéalement intervenir en amont de tout échange d’informations sensibles et stratégiques avec les différents partenaires.
Cette exigence de signature d’un accord de confidentialité en amont est justifiée par la nécessité pour les parties, dès lors qu’elles s’engagent dans une phase de négociations, d’échanger des informations sensibles qui détermineront l’issue desdites négociations. Pour information, les négociations s’inscrivent dans une phase précontractuelle et la signature à ce stade d’un accord de confidentialité est a concrétisation d’un premier engagement de vos partenaires. Par ailleurs, il faudra être attentif au fait que l’attitude de vos futurs partenaires ou partenaires dans cette phase peut être un indicateur sur la manière dont se passeront les négociations suivantes.
- Comment identifier et assurer une protection efficace des informations confidentielles ?
L’identification des informations confidentielles constitue une difficulté majeure. Il s’agit ici de délimiter le périmètre des informations confidentielles.
Cette délimitation est importante car il faut éviter, dans la mesure du possible de définir les informations confidentielles de manière large et générique. La sanction judiciaire de la violation de l’accord de confidentialité est le plus souvent plus assurée si les données auxquelles s’applique la protection sont précises et claires. A contrario les informations non couvertes par cette obligation doivent aussi être clairement précisées.
Il faut par ailleurs noter que trois modalités d’identification des informations confidentielles sont possibles :
- l’identification claire et précise de ces informations dans le corps de l’accord de confidentialité,
- l’énumération rigoureuse et régulièrement mise à jour des informations à caractère confidentiel dans une annexe
- et l’identification au cas par cas, lors de chaque correspondance, des informations considérées comme étant confidentielles.
En tout état de cause, cet exercice doit être réalisé avec rigueur.
Enfin, il importe d’inclure l’accord de confidentialité et les négociations dans le champ d’application dudit accord de confidentialité afin d’éviter toute divulgation de la teneur des négociations.
- Quelles seront les personnes tenues par cette obligation de confidentialité ?
La mention exhaustive des personnes habilitées, pour chaque partie, à recevoir, communiquer et transmettre les informations confidentielles est importante. La clause consacrée à cette mention doit en outre définir les conditions auxquelles ces réception, communication et transmission. Ces précautions prises permettent un gain de temps, une diligence dans la réalisation de vos activités et vous évitent par conséquence de solliciter ponctuellement les autorisations nécessaires à la transmission des données confidentielles.
Enfin, les obligations de confidentialité s’imposant normalement aux différentes parties prenantes (les membres du personnel et les tiers amenés à connaître ces informations sensibles) de votre Start-up et de celles de votre/vos partenaire(s), il importe d’insérer dans l’accord de confidentialité une clause prévoyant un engagement de faire respecter lesdites obligations aux membres ces parties prenantes.
- Quelle est la durée d’un accord de confidentialité ?
Les obligations de confidentialité stipulées dans l’accord ne doivent pas être limitées à la seule période des négociations. Il est donc important, pour éviter la divulgation à l’issue des discussions/négociations des données couvertes par ces obligations de confidentialité, de fixer une durée à celles-ci.
Par ailleurs, la durée de ces obligations ne peut être fixée de manière indéterminée. Il faut donc envisager une durée limitée dans le temps. Elle doit être raisonnable et s’étendre, selon l’usage, sur une à deux années à compter de la signature de l’accord de confidentialité. Ces obligations de confidentialité peuvent courir au-delà de la période de validité de l’accord pour une durée encore une fois limitée dans le temps.
Enfin, l’accord de confidentialité doit prévoir le mode de restitution, des informations échangées, aux termes de l’accord avec éventuellement la communication d’un certificat de renvoi et/ou de destruction desdites données.
- Quelles sont les erreurs à éviter ?
La rédaction du préambule doit être minutieuse afin d’apporter d’une part, un éclairage contextuel de l’accord au juge (en cas de litiges) et, d’autre part, une bonne information à celui-ci sur l’état des connaissances de chacune des parties au moment de la conclusion de l’accord.
Par ailleurs, l’obligation de confidentialité doit être exprimée en terme d’interdiction (par exemple ne pas divulguer les informations marquées comme étant confidentielles). Cette précaution a pour avantage de donner droit à des dommages et intérêts sans aucune nécessité d’apporter la preuve du préjudice (Cass. 1re civ., 31 mai 2007, n°05-19978). En revanche, une formulation sous la forme d’une obligation de faire (par exemple l’obligation de garder secrètes des données) oblige le créancier à apporter la preuve du préjudice subi.
Enfin, une vigilance particulière doit être de mise concernant certaines clauses non moins importantes et qui peuvent vous êtes préjudiciables telles que :
- l’exclusivité des négociations,
- la promesse de signature d’un autre contrat,
- ou l’engagement de non-concurrence.
Somme toute, la rédaction d’un accord de confidentialité implique une attention particulière. Pour se faire, il importe donc d’avoir un avocat qui sera votre aide aussi bien dans la délimitation du périmètre des informations confidentielles que dans la formalisation des clauses permettant d’aménager conventionnellement les sanctions applicables en cas de violation des obligations contenues dans l’accord.
Fortuné Ahoulouma est Avocat associé du cabinet LABS-NS AVOCATS et Docteur en Droit.
