Les 10 commandements juridiques des négociations. Par Jordanne MONSEAU, titulaire du CAPA

1_ Une seul dogme « préparation et anticipation », tu suivras ! [2]

Aucune négociation ne peut débuter sans une bonne préparation et une habile anticipation. En effet, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres en droit français. Cela implique que votre interlocuteur n’est nullement contraint de contracter avec vous. Ainsi, pour que vos négociations puissent conduire à un contrat final « win-win » (vision contractuelle anglo-saxone), il est indispensable de :

• Préparer le dossier en cernant les interlocuteurs et leurs objectifs ;
• Anticiper les points de bloquage en prévoyant une marge de manœuvre sur les points négociables et ceux non-négociables.

Il ne faut surtout pas montrer une volonté trop forte de contracter, mais laisser toujours entrevoir à votre interlocuteur une position d’égal à égal, dans laquelle il vous est possible de rompre les négociations.

2_ Bonne foi tout au long des négociations, tu respecteras ! [3]

La bonne foi lors des négociations est obligatoire en droit français et elle vous permet, qui plus est, d’instaurer un climat de confiance et d’échange avec votre interlocuteur. Vous serez fréquemment amené à rencontrer cette notion de bonne foi dans le cadre de négociation internationale, car, d’influence anglo-saxonne, elle est très usitée en droit international. Ainsi, si vous commettez une faute lors des négociations, votre interlocuteur pourra demander des dommages et intérêts pour réparation du préjudice en résultant, mais il ne pourra pas demander compensation de la perte des avantages attendus du contrat non conclu. Vous devez donc agir conformément à la législation en vigueur et sans porter atteinte aux droits de votre interlocuteur.

3_ Ton interlocuteur, tu informeras ! [4]

Si vous connaissez une information déterminante pour le consentement de votre interlocuteur (à savoir toute information ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou les qualités des parties, à l’exception de l’estimation de la valeur de la prestation), il est obligatoire de l’en informer dès lors que, légitimement, il ignore cette information, ou vous fait confiance. A l’inverse, votre interlocuteur ne pourra pas se prévaloir de son ignorance légitime si :

• il a commis une faute, tel un mensonge, vous empêchant de mesurer que vous étiez tenu de l’informer ;
• ou s’il connaissait les risques attachés à l’exécution de la prestation due.

En cas de défaut d’information, votre interlocuteur devra prouver que vous lui devez ladite information, à charge pour vous de prouver que vous lui avez fournie. Si le défaut d’information est invoqué lors des négociations, il est sanctionné par une action en responsabilité. S’il est invoqué après la conclusion du contrat, il peut constituer un vice du consentement et conduire à l’annulation du contrat. Vous devez ainsi appréhender les informations déterminantes et les communiquer à votre interlocuteur. En cas de recours à un avocat, il est également nécessaire d’être vigilant quant à l’articulation entre ce devoir général d’information et le secret professionnel, qui n’autorise pas la communication des informations confidentielles transmises par le client.

4_ La confidentialité des négociations, tu conserveras ! [5]

L’ensemble des informations confidentielles obtenues à l’occasion des négociations demeure confidentiel. Ainsi, vous ne pouvez pas utiliser ou divulguer sans autorisation ces informations. Vous serez fréquemment amené à rencontrer cette obligation de confidentialité dans le cadre de négociation internationale, puisqu’elle figure au nombre des « Principes du droit européen du contrat » [6] et des principes « Unidroit » [7]. Même si cette obligation de confidentialité générale est applicable en l’absence de toute clause de confidentialité, il reste néanmoins conseillé d’encadrer les négociations par un accord de confidentialité afin notamment de :

• définir les informations considérées comme confidentielles ;
• prévoir l’engagement de la responsabilité contractuelle de la partie à l’origine de la violation de cette obligation.

Vous devez donc conserver la confidentialité des informations et prévoir un accord de confidentialité pour encadrer les modalités de divulgation des informations confidentielles.

5_ Les négociations, tu encadreras soigneusement !

Les négociations sont le socle de toute relation contractuelle, et doivent ainsi être protégées au même titre que le contrat lui-même. Pour cela, il est nécessaire de signer un accord de confidentialité comme susmentionné, mais également d’encadrer les négociations les plus stratégiques par un avant-contrat, tel que :

• le pacte de préférence, par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à l’autre partie de traiter avec elle pour le cas où elle déciderait de contracter[8];
• la promesse unilatérale, par laquelle une partie propose à l’autre partie la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés[9];
• la lettre d’intention, par laquelle les parties s’engagent à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires à la conclusion du contrat à venir ;
• le contrat conditionnel, par lequel les parties soumettent la conclusion du contrat à venir à la survenance d’un événement précis ;
• le contrat-cadre, par lequel les parties encadrent les principales règles des contrats à venir.

Lors des négociations, vous devez donc appréhender l’opportunité de signer un tel avant-contrat avec votre interlocuteur.

6_ Tes concessions, vers des contreparties conduiront !

Aucune de vos concessions ne doit être accordée sans contrepartie : « je te cède ça, donc je veux ça ». Ainsi vont les négociations. Ce mécanisme doit être la pierre angulaire des négociations et ne peut se concevoir que dans le cadre d’une bonne préparation et d’une habile anticipation : « préparation et anticipation ». Cela implique que vous soyez à même de connaître la valeur de vos concessions et celles de vos contreparties afin que vous ne soyez pas lésé. Pour faire accepter ce « deal » à votre interlocuteur, il vous appartient d’argumenter l’importance de la concession faite et la faiblesse de la contrepartie que vous demandez. Attention néanmoins de ne pas concevoir un contrat totalement déséquilibré, notamment si vous êtes un professionnel et que votre interlocuteur est un consommateur[10]. Au centre de la négociation, vous devez faire preuve d’habilité et éviter tout déséquilibre majeur dans le contrat à venir.

7_ Le Contrat d’adhésion, tu éviteras ! [11]

Toujours au titre du déséquilibre contractuel, vous devez absolument éviter que le contrat à venir tombe dans la définition du contrat d’adhésion, à savoir « le contrat dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». En effet, une telle qualification conduit à ce que toute clause du contrat créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite, à l’exception des clauses relatives à l’objet principal du contrat et au prix. Cependant, une incertitude subsiste quant à savoir si la discussion devra être totalement impossible et ne laisser à l’autre partie que le choix de refuser ou d’accepter le contrat… Vous devez donc absolument accepter de négocier les conditions générales du contrat à venir avec votre interlocuteur et conserver la preuve de ces négociations, même si elles conduisent à un contrat proche ou identique à la version initiale.

8_ L’avant-contrat signé, tu honoreras !

La portée juridique des avant-contrats est parfois remise en cause, alors même qu’un avant-contrat est un contrat à part entière liant les cocontractants. A ce titre, l’exemple le plus flagrant est la lettre d’intention, qui prévoit fréquemment une clause d’exclusion d’effet contraignant de certains de ses articles. Mais cela, n’est sans compter l’appréhension globale du contrat par le juge, qui peut requalifier le document et lui conférer ainsi un effet juridique plus important. Vous devez donc nécessairement respecter les avant-contrats, que vous avez signés. En cas de volonté de vous affranchir d’un avant-contrat, il vous appartient de vous rapprocher d’un avocat spécialiste de la matière pour définir les limites de ce contrat et les conditions afin d’éviter son application.

9_ Un délai de réflexion, tu prendras ! [12]

Même si parfois, vous souhaitez officialiser rapidement le contrat ainsi négocié. Il est néanmoins important, et parfois obligatoire, de prévoir un délai de réflexion ou de rétractation :

• délai de réflexion : période, avant la signature du contrat, durant laquelle vous pouvez réfléchir de l’opportunité de signer un tel contrat ;
• délai de rétractation : période, après la signature du contrat, durant laquelle vous pouvez revenir sur votre acceptation et refuser ledit contrat.

Par exemple, la loi impose au professionnel de respecter le délai de rétractation de quatorze jours du consommateur pour les contrats conclus à distance ou hors établissement[13]. Vous devez donc appréhender la nécessité ou l’obligation d’introduire un tel délai dans le contrat à venir.

10_ Un contrat, tu concluras !

Avec ces commandements, vous êtes désormais informé des règles juridiques principales à suivre pour conduire des négociations jusqu’à la signature du contrat !   [1] Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 [2] Article 1112 du Code civil : « L’initiative, le déroulement, la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. » [3] Article 1104 du Code civil : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. » [4] Article 1112-1 du Code civil : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information u fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre la responsabilité de celui qui en étant tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entrainer l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. » [5] Article 1112-2 du Code civil : « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. » [6] Principes élaborés par la « Commission Lando » [7] Principes relatifs aux contrats du commerce international [8] Article 1123 du Code civil [9] Article 1124 du Code civil [10] Article L.212-1 et suivants du Code de la consommation sur les clauses abusives [11] Alinéa 2 de l’article 1110 et article 1171 du Code civil : Alinéa 2 de l’article 1110 du Code civil : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociations, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. » Article 1171 du Code civil : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. » [12] Article 1122 du Code civil : « La loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion, qui est le délai avant l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut manifester son acceptation ou un délai de rétractation, qui est le délai avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement. » [13] Livre II, Titre II, Section 6 du Code de la consommation : Droit de rétractation applicable aux contrats conclu à distance et hors établissement