Panorama des instruments de crédit dans le transport maritime. Par Jean Zoa Zoa, Juriste

S’il est fréquent d’assimiler le transport maritime à un moteur par excellence du commerce international, il ne faudrait pas perdre de vue que l’armement du navire qui en constitue la clé de voute, est très couteux. Dans ce contexte, et dans la mesure où le commerce international est fortement influencé par l’initiative privée, il est presque impossible sinon très difficile pour un armateur de financer lui-même une expédition maritime, car on le sait il s’agit là d’une opération qui nécessite la mobilisation de ressources financières gigantesques. Ainsi, vue la nécessité pour l’armateur soit de maintenir sa flotte, soit de promouvoir la construction navale ou assurer la maintenance d’un bâtiment de mer, le recours à l’emprunt semble être la solution de principe. Pour mémoire, il convient de noter que les grands armements internationaux n’ont pu se constituer que grâce à un recours massif à l’emprunt dont le critère pertinent d’accessibilité auprès des financiers n’est autre que les garanties de paiement solides que l’armateur met à la disposition des éventuels créanciers. Du coup, on voit naître là une préoccupation constante en matière de crédit, celle de la protection du créancier par une meilleure sécurisation de sa créance. Cette question n’est pas restée lettre morte en droit maritime puisqu’on y note la présence non moins remarquable d’un arsenal d’instruments juridiques permettant au créancier de garantir sa créance et de pouvoir faire face au risque d’insolvabilité du débiteur. Les suretés maritimes répondent donc à ce souci.  Elles englobent un ensemble d’instruments garantissant la protection du titulaire d’une créance maritime contre les risques du crédit, à l’instar de l’insolvabilité du débiteur. De fait, elles doivent être appréciées à leur juste valeur, au regard du rôle prépondérant qu’elles jouent la vie de ce secteur d’affaires. Et puisqu’on parle justement de la vie des affaires, le contexte qui est le notre voudrait que l’on se reporte aux textes juridiques de l’espace OHADA[fusion_builder_container hundred_percent="yes" overflow="visible"][fusion_builder_row][fusion_builder_column type="1_1" background_position="left top" background_color="" border_size="" border_color="" border_style="solid" spacing="yes" background_image="" background_repeat="no-repeat" padding="" margin_top="0px" margin_bottom="0px" class="" id="" animation_type="" animation_speed="0.3" animation_direction="left" hide_on_mobile="no" center_content="no" min_height="none"][1], si l’on veut réguler le milieu  des affaires. L’emprunt étant la quasi tradition de ces milieux, l’espace OHADA a adopté deux actes uniformes qui régissent les instruments de crédit. Il s’agit respectivement de l’Acte Uniforme portant droit des sûretés[2] et l’Acte Uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution[3]. L’Acte Uniforme OHADA sur le droit des sûretés traite des sûretés personnelles et des sûretés réelles valablement constituées. Toutefois, il exclut de son domaine d’application un certains nombre de matières. Le dernier fragment de son article 4 dispose que «Les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien, les sûretés légales autres que celles régies par le présent Acte uniforme, ainsi que les sûretés garantissant l’exécution de contrats conclus exclusivement entre établissements de financement, peuvent faire l'objet de législations particulières ». Le constat est donc clair : les sûretés maritimes ne sont pas régies par les dispositions du droit OHADA. L’Acte Uniforme relatif aux voies d’exécution est quant à lui muet sur la question de sa compétence sur les saisies de navires. Cependant deux observations méritent de retenir l’attention. D’une part, on peut se fonder sur le caractère international du transport maritime, et sur la primauté de traités internationaux dans la hiérarchie des normes juridiques pour exclure les saisie-exécution de navires du domaine d’application du droit OHADA des voies d’exécution. D’autre part, si les législateurs internationaux se sont accaparés le monopole de la production des normes juridiques en droit maritime, les conventions maritimes sur la saisie-vente ou saisie-exécution demeurent inexistantes.. De ce fait, la saisie-immobilière de droit commun est applicable en matière maritime dans de nombreuses nations maritimes. C’est en cela que le code CEMAC de la marine marchande de 2001 reprenait pour l’essentiel, les dispositions du droit OHADA. En ce qui concerne la version révisée de 2012, il est question d’appliquer un régime de saisie taillé à la mesure de la particularité du navire. En tout état de cause, l’idée de principe est celle de la non- applicabilité des textes OHADA au droit maritime des instruments de crédit. Cette démarche du législateur OHADA conforme à la posture du législateur CIMA[4], se justifie par le caractère international de la mobilité du navire, ce dernier traversant différents espaces juridiques du globe. Les sûretés maritimes sont l’objet de réglementations internationales qui, comme toutes les autres conventions maritimes, ont du mal à s’harmoniser, à s’unifier, à cohabiter. Mais au fond, elles portent toutes sur le même droit matériel. Dans ce contexte, une première catégorie de conventions maritimes s’intéresse particulièrement aux modes d’exercice des sûretés maritimes. Une autre catégorie régit les mécanismes de mise en œuvre de ces sûretés. L’hypothèque maritime, l’un des modes d’exercice, est une institution très efficace, surtout lorsqu’il s’agit de garantir les financements ayant servi à la construction d’un navire. Elle tire son origine du prêt à la grosse aventure. Il s’agissait d’un prêt fait par un banquier pour financer la préparation d’un navire en vue d’une expédition- vente de marchandises. En d’autres termes, le prêt à la grosse aventure est «un contrat aléatoire aux termes duquel un capitaliste met de l’argent dans une expédition maritime avec l’espoir, en cas de succès de cette expédition, d’être remboursé et de recevoir un profit important, la prime de grosse ou le profit maritime »[5].Or le risque grandissant de l’échec de l’expédition maritime eu égard à la venue de navires beaucoup plus rapides et la montée en puissance de la piraterie maritime, ne cessaient de croitre. Dans ce contexte, le prêt à la grosse qui était en même temps un contrat d’association, de crédit et d’assurance, a donné naissance à l’hypothèque maritime à partir des années 1850, même si celle-ci était combinée avec l’assurance de l’armateur[6]. Cette institution a connu une évolution au fil du temps, au travers des différentes conventions qui se sont succédées en la matière. Dans la plupart des législations, le navire est par essence un bien meuble. Sans avoir la prétention d’apporter pour l’instant une observation quelconque, on peut tout simplement constater qu’en matière de crédit maritime, l’hypothèque s’applique aux biens meubles, alors qu’en droit commun seuls les immeubles sont visés. Autre mode d’exercice des sûretés maritimes, les privilèges maritimes constituent une institution qui doit affronter de nombreuses difficultés insurmontables, et ce malgré les conventions internationales régissant cette question. Ces conventions ont du mal à s’accorder sur la liste des privilèges maritimes qui constituent le problème le plus délicat. Cette catégorie de sûretés affaiblit l’hypothèque maritime dans la mesure où les créanciers titulaires de privilèges maritimes sont satisfaits en priorité. Parlant des mécanismes de mise en œuvre des sûretés, la saisie conservatoire de navires constitue un véritable manque à gagner pour le navire. Le professeur Antoine Vialard souligne en effet que c’est un « formidable moyen de pression sur l’armateur débiteur, puisqu’elle paralyse son outil d’exploitation »[7]. Cette saisie comme nous verrons, appelle la mobilisation de notions juridiques antinomiques, comme c’est le cas avec l’assiette des sûretés. L’assiette des sûretés maritime pour sa part, n’offre pas de confort juridique de par sa définition qui varie ça et là au gré des législations maritimes consultées. Son statut n’est pas  aisé à cerner. En effet, le navire revêt d’abord un caractère qui lui est propre, et qui conduit vers une certaine tendance à le personnaliser. Il est donc doté d’éléments d’individualisation telle que le nom. C’est dans cette perspective qu’il est également considéré comme un patrimoine d’affectation, car les créanciers ont la possibilité d’exercer sur lui des droits réels. Il faut préciser ici que le système de droit civil encadre le patrimoine d’affectation par des caractères comme la personnalité (seule une personne peut avoir un patrimoine) et l’indivisibilité. Le navire est ensuite considéré comme une chose. Cependant, il est une chose mobilière à laquelle on assigne le régime des immeubles. Dans certaines législations comme c’est le cas avec le code maritime russe, le navire est tout simplement classé dans la catégorie des immeubles. En tant qu’assiette des sûretés, le navire est le gage le plus immédiatement accessible aux personnes qui sont amenées à devenir créanciers de l'armateur, tout le temps que durera son exploitation. C’est pour cela qu’il est perçu comme étant le plus efficace et parfois l’unique gage des titulaires de créances maritimes. La raison de cet état de chose réside dans une chose aussi simple que cette doctrine qui remet en cause la notion de l’universalité du patrimoine. Ladite doctrine préconise une certaine séparation du patrimoine de l’armateur en deux parts à savoir son patrimoine maritime et son patrimoine terrestre. Ainsi, seul son patrimoine maritime peut faire l’objet de suretés maritimes. Le fait qu’il soit souvent le premier bien à être visé par les créanciers qui voudraient se faire payer leurs droits, se justifie par l’idée selon laquelle sa valeur économique importante peut permettre de couvrir toutes ces créances qui sont elles aussi, d’un volume non négligeable. Sa mobilité internationale risquant de plonger les créanciers dans une situation d’incapacité à procéder au recouvrement de leurs créances, la saisie conservatoire que nous avons précédemment évoquée permet de retenir le navire en attendant que l’on règle le litige, ou que l'armateur du navire en cause constitue une autre garantie pouvant répondre de sa dette. Les sûretés maritimes peuvent également avoir pour assiette, le fret. Celui-ci ne sera pas pris en compte dans le cadre de cette étude pour deux raisons : tout d’abord, il ne concerne que les privilèges maritimes, et il permet ensuite de garantir les créances du transporteur contre débiteur du fret qui peut être selon les cas, le chargeur[8] ou le réceptionnaire de la marchandise (le tout dépendant de l’incoterm choisi). En effet, les sûretés maritimes ne posent quasiment pas de problèmes pour ce qui est des créances du transporteur. Ce dernier bénéficie d’un droit de rétention sur l’ensemble des marchandises transportées. Il peur donc refuser de livrer la marchandise tant que le fret n’a pas été payé. Pour mémoire, le Code civil dispose à cet égard que le droit de rétention sur une chose est reconnu à « 1) Celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance ;2) Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer ; 3) Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose. Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire.»[9].  Toutefois, le transporteur ne saurait retenir les marchandises dans son navire, mais à terre (c'est-à-dire dans un magasin public différent des entrepôts du transitaire).Mais le droit de rétention n’est pas un droit réel, et quoiqu’il se comporte comme une sûreté, son titulaire (le créancier rétenteur) est dépourvu d’un droit de préférence ; il ne dispose que du droit de bloquer la chose jusqu’au paiement du prix, et ne peut solliciter l’attribution judiciaire de ce bien. Dans la même perspective, la notion de fret dont il est ici question peut prêter à confusion. Il possède la particularité de désigner à la fois, aussi bien le prix du transport sous connaissement de la marchandise (dans sa conception juridique) que la marchandise elle-même lorsqu’elle est chargée (dans sa conception logistique). Celui-ci comporte souvent des accessoires que sont les frais de douanes, les frais du transitaire. Tout compte fait, la valeur du navire est le meilleur instrument de crédit ; et compte tenu du fait qu’il est au cœur du commerce mondial, ce sont les suretés maritimes qui lui sont attachées qui font marcher le shipping international. Elles contribuent à la protection des organismes de crédit et une remise en confiance des créanciers maritimes. Ainsi, la présente étude s’inscrit dans un contexte doctrinal dans la mesure où elle tend à démontrer l’idée que les sûretés maritimes n’échappent pas à la spécificité classique du droit maritime par rapport au droit commun, de sorte que ce dernier est souvent perçu comme un anachronisme. La théorie du droit maritime des sûretés est donc à certains égards, distincte de la théorie générale du droit commun des sûretés. A d’autres égards, elle procède à des croisements avec plusieurs institutions du droit commun, pour en obtenir des règles hybrides. Notes [1] -L’espace OHADA regroupe des 16 pays d’Afrique subsaharienne, et qui partagent en commun l’harmonisation de certaines disciplines du droit des affaires. Cet espace comporte pour l’heure, 9 Actes Uniformes. Il convient de noter que tous les Etats de la zone CEMAC et par ailleurs régis par le même code maritime, sont membres de l’OHADA. [2] -Cet Acte Uniforme est entrée vigueur le 1er janvier 1998 et a été révisé  le 15 décembre 2010 à Lomé [3] -Cet Acte Uniforme a été adopté à Libreville le 10 avril 1998, et est entrée en vigueur le 1er juillet 1998. [4] -Le code des assurances de la CIMA (Conférence Interafricaine des Marches de l’Assurance) exclut de son domaine d’application l’assurance maritime. Lire en ce sens, son article 1er. [5] -RODIERE (René), Dupontavice (Emmanuel), Droit maritime, Précis Dalloz, 12e édition,1997, p 93 [6] -ASSALE (Charles),cours de droit des transports, master I droit privé, 2008/2009 Université de Douala [7] -VIALARD (Antoine), Droit maritime, PUF, 1997, n°365, p311 [8] -Selon l’article 2 du CCMM, le chargeur est « toute personne qui conclut un contrat de transport avec le transporteur » [9] -Lire en ce sens les dispositions de l’article 2286 du Code civil Jean ZOA ZOA est consultant Juridique, fiscal et douanier à E-mining Venture & Advisory Plc[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]