- Notion de consultation écrite en droit OHADA
Il est de plus en plus difficile et surtout dans le monde économique de réunir en une date et à un moment précis plusieurs personnes surtout si elles sont d’origines divers. Or c’est l’ambition première des assemblées générales de sociétés. Rassembler les copropriétaires d’une société afin qu’ils puissent prendre des décisions pour la vie de la société qu’ils ont créée. Afin de pallier aux problèmes de disponibilité pouvant entraver les réunions d’associés, le droit OHADA a institué divers mécanismes dont notamment la
consultation écrite.
La consultation écrite est un mécanisme permettant à la société de recueillir l’avis d’un ou de plusieurs des associés sur une question sans que celui-ci ou ceux si ne se présentent en personne. Mieux, elle permet à l’associé de pouvoir participer à la prise de décision en Assemblée Générale par correspondance sans y être physiquement. Mécanisme de prise de décision à distance, elle vient faciliter la participation et la prise de décision des associés dans la société.
La possibilité de participation aux assemblées générales par consultation écrite est consacrée en droit OHADA par l’article 133 de l’AUDCG qui dispose en ses termes que : «
sous réserve des dispositions applicables à chaque forme de société, les décisions collectives peuvent être prises en assemblée générale ou par consultation écrite ». Cette possibilité offerte aux associés permet de respecter les règles de quorum et de majorité prévues par la loi ou les statuts pour la prise de décisions importantes. Le nombre d’associés présent n’étant plus pris en compte. En effet, les associés consultés sont pris en compte pour le calcul des quorums. Ceux qui y prennent part par consultation écrite sont donc réputés avoir été présent.
Cette possibilité est un droit acquis pour les associés. En effet, la disposition qui la consacre n’admet aucune restriction autre que celui posée par l’AUDSCGIE. Même les statuts ne peuvent donc déroger à ce droit. De plus, les dispositions relatives à la prise de décisions dans chaque forme de société sont d’ordre impératif et sanctionne par la nullité toutes décisions prises à la suite de leurs violations. La société doit donc mettre en place les moyens afin de faciliter l’exercice de ce droit par les détenteurs.
- La consultation écrite dans les sociétés de personnes
La société en commandite simple est celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés commandités et un ou plusieurs associés commanditaire et dont le capital est divisé en parts sociales
[1]. La société en nom collectif par contre est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales
[2].
La consultation écrite, est prévue par l’article 284 de l’acte uniforme. Cet article la prévoit comme un moyen de saisine des associés. En effet, la consultation écrite n’est possible ici que si la réunion d’une assemblée n’est pas demandée par l’un des associés. C’est ce qui ressort de l’interprétation de cet article qui dispose que «
les décisions collectives sont prises en assemblée ou par consultation écrite si la réunion d’une assemblée n’est pas demandé par l’un des associés ».
La liberté est laissée aux associés qui définissent les dans les statuts les règles relatives aux modalités de consultation
[3]. Le procès-verbal doit faire mention des consultations écrites effectuées. La réponse de chaque associé doit également être annexée à ce PV qui est signé par le ou les gérant(s)
[4].
La consultation écrite est consacrée par l’article 302 qui dispose en son al. 2 que «
les statuts fixent les modalités de consultation, en assemblée ou par consultation écrite, […] ». Ici, relève des décisions pouvant faire l’objet de consultation toutes celles qui excèdent le pouvoir du ou des gérant(s). Ces dernières étant prises par la collectivité des associés.
Comme dans la SCS, les modalités de consultations sont déterminées par les associés dans les statuts. Le procès-verbal signé par le ou les gérant(s) doit fait mention le cas échéant de la consultation écrite des associés. Chaque réponse est bien évidement annexés au procès-verbal
[5].
- La consultation écrite dans la SARL
La SARL est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales
[6].
Comme dans toutes sociétés, les décisions écrites sont prises en assemblées. L’article 333 dispose que ces décisions peuvent être prise par consultation écrite. Dans ce cas, l’acte uniforme laisse le soin aux associés de prévoir dans les statuts le champ de décision pouvant faire l’objet de consultation écrite. Ce champ peut s’étendre à toutes les décisions ou uniquement à certaines d’entre elles
[7].
La seule exception est l’exclusion de la consultation sur les décisions qui ne peuvent qu’être débattues en assemblée générale annuelle. L’assemblée générale annuelle est cette assemblée qui doit se tenir dans les six mois suivant la clôture d’un exercice sauf prorogation de la juridiction compétente sur demande du gérant. Elle a pour missions principales d’approuver le rapport de gestion, l’inventaire et les états financiers de synthèse et décider de l’affectation du bénéfice.
Pour ce qui relève donc de la prise de décision sur l’un des points cités plus haut, l’associé ne peut valablement pas prendre part au moyen d’une consultation écrite. C’est du moins ce qui ressort de l’alinéa 2 de l’article 333 qui précise que «
[…] toutes les décisions ou certaines d’entre elles sont prises par consultation écrite des associés, excepté le cas de l’assemblée générale annuelle […] ». Ainsi à l’exception des décisions prises en Assemblée Générale Annuelle, toutes les autres décisions entrent dans le champ de la consultation écrite. Cette exclusion de la consultation écrite en Assemblée Générale Annuelle se justifie par le fait que les décisions prises sont relatives à la situation financière et ont un impact important sur la vie de société. D’où la nécessité de la présence des associés dans ce cas.
L’on peut aisément conclure que la consultation écrite n’est possible que pour les décisions n’ayant pas un grand impact dans la vie sociale.
Pour valablement exercer ce droit de consultation écrite, la société doit mettre à la disposition de l’associé consulté les textes de résolution proposées ainsi que les documents nécessaires à son information quinze (15) jour au moins avant la tenue de l’assemblée générale dans les mêmes conditions qu’une convocation normale. C’est-à-dire notamment par lettre au porteur contre récépissé, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
[8]. Il doit être mis également à la disposition de l’associé consulté un bulletin de vote.
L’associé consulté, dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date de réception des projets de résolution pour émettre son avis
[9].
Les délibérations en assemblées générale sont normalement constatées dans un procès-verbal. Les diverses consultations effectuées doivent figurer dans ce procès-verbal auquel est annexé la réponse de chaque associé. Ce procès-verbal doit être signé par le ou les gérant(s)
[10].
- La consultation écrite dans les sociétés par actions
La SA est celle dans laquelle les actionnaires ne sont responsables de dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions. La SAS reprends les mêmes caractéristiques que la SA avec comme seule différence qu’ici, l’organisation et le fonctionnement sont régis par les statuts sous réserves des dispositions d’ordre générale applicable.
Si les dispositions régissant la SA sont plus diverses et plus rigides qu’en matière de SAS, il n’en demeure pas moins qu’en matière de prise de décision, l’acte uniforme fait appliquer à la SAS les dispositions de la SA. C’est ce qui est imposé par l’article 853-3 de l’AUDSC en ces termes «
[…] les règles concernant les sociétés anonymes […] sont applicables à la société par actions simplifiée […] ».
Dans ces types de sociétés, le seul moyen de participation à la prise de résolution est la participation à une assemblée générale. Aucun autre mécanisme de prise de décision par l’associé n’étant prévu.
La consultation écrite est donc absente dans les sociétés par actions que sont la SA et la SAS. En effet, les dispositions régissant les prises de décisions dans ces types de société ne laissent aucune place à la consultation écrite.
En effet, à la lecture des dispositions régissant les moyens de convocation et de prise de décision des actionnaires, il est à noter que toutes résolutions prises dans ce type de sociétés en violation des règles expressément énoncées par l’acte uniforme, ou en suivant un procédé autre que celui expressément énoncé conduit à une nullité de la résolution prise. La consultation écrite n’étant pas énumérées parmi les moyens de saisine ou de prise de décision des actionnaires ou de prises de décisions comme dans les autres sociétés.
Même en l’absence de disposition expresse, l’on ne saurait donc user du maxime qui dit que tout ce qui n’est pas expressément interdit est autorisé. A contrario, en l’occurrence, que ce qui n’est pas expressément autorisé est interdit. Et la consultation écrite n’étant pas expressément autorisée dans les sociétés par actions, elle est donc interdite.
- Le cas particulier de la consultation écrite dans l’entreprise
L’acte uniforme qui à la fois prévoit que la société est un contrat entre une ou plusieurs personnes, permet aussi la constitution de société par une seule personne. On parle d’entreprise individuelle. Ayant prévu cette possibilité, elle laisse cependant la société individuelle à la merci du droit commun des sociétés qui dans la plupart de ses dispositions traite des sociétés avec pluralité d’associé.
L’impossibilité de consulter dans les sociétés par actions fait exclure ce mécanisme même pour les sociétés par actions unipersonnelles. Les sociétés de personnes ne pouvant être unipersonnelles, nous ne pouvons y envisager le cas de la consultation écrite lorsqu’elle est unipersonnelle. Il ne reste donc que la société unipersonnelle à responsabilité limitée.
La société individuelle est celle dans laquelle nous n’avons qu’un seul associé qui le plus souvent est aussi dirigeant de la société.
Il est vrai que l’acte uniforme reste silencieux sur la consultation en entreprise individuelle et ne fait pas de distinction en la matière dans l’énoncé des dispositions y afférent. Même en l’absence de disposition expresse dans les entreprises individuelles, nous ne saurions conclure que ce procédé n’existe pas dans ce type entreprises. Mais le silence de la loi en la matière ne saurait s’interpréter comme une consécration tacite de la consultation écrite au vue de la difficulté d’application d’un tel procédé de saisine des associés.
En effet, à la lecture du schéma de la consultation, l’on note la présence d’au moins deux acteurs : celui que nous allons appeler ici le consultant qui est le gérant qui formule la demande de consultation écrite et le consulté qui est l’associé qui vote par consultation écrite.
Or dans une société individuelle ou nous avons un associé unique qui en même temps est dirigeant (gérant), ce schéma ne peut être applicable. En effet, l’on ne peut demander à l’associé-dirigeant de s’envoyer une demande de consultation à lui-même ou simplement de se consulter lui-même parce qu’il ne peut être présent à une assemblée d’associée. Ici la personne du consultant et du consulté se retrouve combiné en une seule et même personne. Ici l’associé-dirigeant est à la fois consultant et consulté et en même temps celui qui signe les procès-verbaux, et accompli toute la procédure en résumé. Dans ce genre de cas, au lieu de chercher à consulter, il vaut mieux passer à la prise de décision directement. Car cela est fait par la même personne.
La difficulté pratique de la consultation écrite dans une entreprise individuelle laisse présumer qu’il serait erroné de dire qu’une telle pratique est faisable, même si elle n’est pas expressement interdite. D’un autre point de vue, cette difficulté peut également s’interpréter comme une défense d’y faire recours dans une entreprise individuelle.
[1] Art. 293 AUDSC
[2] Art. 270 AUDSC
[3] Art. 285 AUDSC
[4] Art. 287 Al. 2 AUDSC
[5] Art. 304 al. 2 AUDSC
[6] Art. 309 AUDSC
[7] Art. 333 al. 2 AUDSC
[8] Art. 340 al.1 et 338 al. 1 de l’AUDSCGIE
[9] Art. 340 al. 2 de l’AUDSCGIE
[10] Art 342 de l’AUDSCGIE
Joël Elifaz DANSOU est Chef du département Social chez FAEC - SA
