L’apport en industrie en droit OHADA : une nouvelle approche. Par Dr. Abel Billong Billong, Enseignant

Cet article est publié pour la première fois à la revue en ligne de l'ERSUMA : http://revue.ersuma.org/

  1. Définition. La société commerciale est définie dans le Titre I du livre I de la partie une, de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et GIE . La société commerciale est apparue comme un puissant instrument devenu indispensable à l’activité économique. Seulement, la constitution de ce formidable instrument économique a toujours été soumise à certaines exigences.
2. En premier lieu, un acte de volonté est exigé de la ou des personnes qui veulent se lancer dans la création d’une société commerciale. Cette volonté peut prendre corps dans un contrat . Le contrat sécurise le projet que les futurs associés ont voulu concrétiser ensemble. La constitution d’une société commerciale peut aussi se faire par un acte unilatéral et, de ce fait, donner naissance à une catégorie juridique reconnue par le législateur OHADA : la société unipersonnelle . Dans un cas comme dans l’autre, le recours aux principes généraux du droit des contrats est prescrit.
3. En second lieu, l’existence d’une société commerciale est donc également soumise aux conditions de droit commun des obligations . Ces conditions essentielles ne retiendront pas notre attention dans le cadre de cette étude. Tout comme certaines conditions propres au droit des sociétés. Il s’agira donc de nous limiter aux seules questions relatives aux apports notamment, celles concernant les apports en industrie.
4. La réforme du droit des sociétés commerciales intervenue au Burkina Faso le 31 janvier 2013, offre en effet, l’occasion d’appréhender ces questions dans l’espace OHADA. En outre, cette réforme de la réforme comporte de nombreuses innovations.
5. A titre d’illustration, on peut noter l’introduction de la société par actions simplifiée (SAS) , celle des actions de préférence . On peut aussi remarquer que, l’obligation de passer devant notaire est désormais une option ouverte aux Etats membres, ce qui leur laisse le soin d’intervenir en ayant la possibilité d’imposer le recours aux statuts sous seing privé . Cette nouvelle solution, qui pour certains, est une victoire, pourrait questionner au regard de la sécurité et de l’intégration juridiques recherchées .
6. S’agissant de la formation des sociétés commerciales dans l’espace OHADA, une innovation a particulièrement retenu notre attention. Il s’agit de l’apport en industrie dont les origines très anciennes remonteraient au projet de l’An XIII du Code Civil français voire au très ancien Code d’ Hammourabi . Ce projet prévoyait alors, qu’il est essentiel pour le contrat de société « que chaque associé apporte ou s’oblige d’apporter à la société quelque chose d’appréciable, soit de l’argent, soit tout autre espèce de bien, soit son industrie ». Une idée maintenue par l’article 1832 du code civil français qui a ainsi fait de l’apport en industrie, l’un des éléments qu’un candidat à la constitution d’une société pouvait apporter .
7. En droit de l’OHADA, l’introduction de l’apport en industrie s’est faite, il y a plus d’une décennie, avec l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique adopté le 17 avril 1997. Cependant l’article 40 alinéa 2 de cet acte, qui en est l’expression, procèdera uniquement à une mention de l’apport en industrie, tout en prenant l’option de le limiter strictement au seul « apport de main d’œuvre ». Ce texte, cela va sans dire, ne prend pas le soin d’en prévoir le régime juridique. Selon une certaine opinion, une telle situation dénotait, du manque d’intérêt de l’apport en industrie. Il est donc possible de ce point de vue, de penser que l’éclosion de l’apport en industrie a ainsi été freinée en droit des sociétés commerciales en zone OHADA.
8. Fort heureusement, le législateur semble avoir, finalement pris conscience de la situation et du peu d’engouement des destinataires, pour cet instrument. Aussi va-t-il procéder à des aménagements d’une certaine ampleur. Une initiative qui semble correspondre aux vœux de certains experts de l’OHADA. Dans ce sillage, et dans le cadre de la célébration des 20 ans de l’organisation, le Doyen Modi Koko Bebey a estimé que l’OHADA aura un défi majeur à relever dans sa deuxième phase. Un défi qui consistera à la fois, à affiner et à préciser les règles techniques dans l’optique, de faire évoluer le droit OHADA vers un droit africain des affaires .
9. Ces aménagements, et c’est le moins que l’on puisse dire, interpellent justement l’observateur de l’OHADA. Ce qui peut par exemple le conduire, à s’intéresser à la volonté du législateur et à se demander si l’œuvre de réforme entamée a pour objet, la consolidation de la place de l’apport en industrie dans la famille des apports en matière de constitution d’une société commerciale ? Dans l’affirmative, le renforcement ainsi voulu, pourrait-il permettre à cet outil de connaître une meilleure fortune ? Qu’en est-il donc réellement ?
10. Ce questionnement contribuera à une réflexion à la fois rétrospective et prospective sur la place de ce dispositif en droit OHADA. Pour cela, il faut déjà retenir qu’en droit des sociétés, le terme apport correspond à plusieurs réalités ; ce qui en fait une notion polysémique. Il peut d’abord désigner l’opération d’apport qui permet à l’associé d’assurer l’exécution de son obligation principale envers ses associés et la société. Il peut ensuite s’agir tout simplement de l’objet de l’apport, entendu comme le bien apporté ou l’activité fournie à la société par l’associé .
11. Plan. Une fois encore, notre approche nous permettra d’apprécier le travail du législateur OHADA dans les différentes phases de la constitution d’une société commerciale. La présentation générale de l’apport en industrie (I) nous dévoilera ainsi l’intention du législateur OHADA dans la première phase de son action où il a surtout été question de la consécration de l’apport en industrie. Le législateur ayant semble-t-il simplement voulu, offrir une possibilité aux futurs associés d’y recourir. L’examen des règles régissant l’apport en industrie portera aussi sur la deuxième phase de l’action du législateur qui correspond ainsi, à l’adaptation aux évolutions économiques du régime juridique de l’apport en industrie (II). Un mécanisme susceptible de favoriser en Afrique et c’est le souhait, l’émergence d’une nouvelle génération d’entrepreneurs, à travers la valorisation du capital humain . I. LA DYNAMIQUE EXISTANCE DE L’APPORT EN INDUSTRIE EN DROIT OHADA
12. Plan. Dans l’espace OHADA, l’existence de l’apport en industrie est contemporaine à la réforme du droit OHADA des sociétés. Cette réforme avait pour ambition, de corriger les imperfections du droit des affaires qui prévalaient alors, en Afrique. L’apport en industrie connaît une existence dynamique en deux phases. Alors que la phase initiale correspondant à l’introduction de cet instrument se caractérise par le laconisme du législateur (A), la seconde phase qui complète la précédente se matérialise par une nouvelle approche de l’apport en industrie (B).
A. Le laconisme initial du législateur OHADA sur l’apport en industrie
13. L’apport en industrie a été introduit en droit OHADA par la réforme en 1997. Une entrée très peu remarquée dans un système juridique pourtant considéré comme révolutionnaire et original . Une telle discrétion pourtant concevable pour les personnalités qui souhaitent atténuer les effets pervers de leur notoriété, l’est moins pour ce qui de l’objet de notre étude. Elle ne pourrait de notre point de vue, uniquement se justifier par la seule volonté du législateur OHADA. Ce d’autant plus que, l’introduction de l’apport en industrie semble jusque-là, loin de susciter l’enthousiasme des destinataires .
14. Comment expliquer une telle situation ? Faut-il y voir une certaine défiance, ou une simple méfiance ? Nous n’avons aucune indication incontestable, ni de réponse dans un sens comme dans l’autre. Toujours est-il loisible de constater que, dans la réforme de 1997, le législateur a uniquement voulu faire de cet instrument, une simple éventualité . Ce constat laisse penser que les autres catégories d’apports également autorisées ont été privilégiées.
15. Cette différence de traitement se déduit de la définition apportée à la notion d’apport en industrie dans l’Acte uniforme relative aux sociétés commerciales et du GIE d’alors, ci-après Acte uniforme. Une conception visiblement réductrice. C’est vrai que l’introduction de l’apport en industrie a pour corollaire, l’ouverture aux futurs associés du droit d’y recourir, cependant, optant pour ce dernier , le futur associé ne pouvait uniquement exécuter son obligation que par « un apport de main d’œuvre » .Or le terme industrie considéré dans son sens étymologique, signifie travail. Il ne s’agit pas comme on a pu le dire, uniquement d’un travail de direction exécuté en qualité d’associé . L’apport en industrie en effet, ne se limite pas seulement à ce type d’apport.
16. Dans d’autres systèmes normatifs en effet, le contenu de l’apport en industrie intègre plusieurs réalités. Il peut être question à la fois notamment d’une activité, de compétences, voire de l’expérience professionnelle de son auteur. Dans le droit français, la jurisprudence a eu l’occasion de compléter cette liste en reconnaissant comme licites, l’apport d’une influence ou d’un crédit commercial . La doctrine pour aller plus loin et tentant d’embrasser la modernité, a que, l’apport de know how, qui représente un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience de son titulaire, densifie la liste. De ce point de vue, sauf à y voir une volonté de valoriser le travail, cette ancienne conception de l’apport en industrie retenue par le législateur commun était assez étriquée et inappropriée au contexte d’alors. Ce contexte parfaitement décrit par la plume experte du professeur Yves Guyon dans les propos conclusifs du colloque de l’Association Henri Capitant des Amis de la culture juridique française consacré à l’OHADA .
17. Une conception réductrice et surtout inadaptée, ce d’autant plus que, l’apport en industrie n’a en réalité jamais été conçu, dans le cadre d’une relation nécessitant un lien de subordination entre l’apporteur et le receveur. De plus, en droit du travail, la main d’œuvre s’entend généralement de « l’ensemble des salariés d’une entreprise, d’une région ou d’un pays ». Il est aisé de comprendre, avec l’aide des commentateurs du code vert OHADA , qu’il eut été nécessaire, concernant l’apport en industrie, qu’il y ait réellement une prestation de travail . Mais également, que des précisions soient apportées au contenu de cette notion pour une meilleure application compte tenu des critiques qui lui ont été faites jusqu’ici. La place résiduelle ainsi accordée à la notion de l’apport en industrie, par une approche qualifiable de saucissonnage législatif , a sans surprise suscité des regrets, voire des critiques au sein d’une partie de la doctrine.
18. Un auteur a d’ailleurs clairement pris position sur la question en ces termes : « il est cependant regrettable que le droit OHADA offre une place aussi réduite à l’apport en industrie » . Il n’est pas inutile de rappeler que l’existence de l’apport en industrie est antérieure à son introduction dans le système OHADA et qu’il a du moins sur le plan juridique notamment lors de l’élaboration des textes, connu une meilleure considération ailleurs. En droit français par exemple, le législateur lui a accordé une place importante au moment de son insertion dans le système juridique de l’Hexagone. Cette importance découle de son intégration à l’article 1832 du Code civil. Un texte qui est considéré comme étant « le plus fondamental en droit des sociétés ». C’est d’ailleurs pourquoi, l’on pourrait sans difficulté comprendre que cet article de référence gouverne le droit français des sociétés. Une importance qui se manifeste aussi à travers l’acception large qui lui est consacrée. Le législateur français en précisant le contenu de l’article 1832 indique clairement que les associés pourraient mettre en commun « des biens ou leur industrie » .
19. Pour la doctrine majoritaire, l’apport en industrie se réalise « lorsqu’un associé met à la disposition de la société ses connaissances techniques, son travail ou ses services ». Il s’agit donc de manière générale, d’une promesse de mise à disposition ou d’une mise à la disposition effective de la société, de compétences. La contribution à la constitution de la société prenant alors la forme d’une activité .
20. Cependant, et il est à peine de le souligner, le législateur OHADA ne s’est pas rapproché de cette solution. Une solution qui reflétait pourtant déjà à cette période où l’OHADA est créée, les réalités socio-économiques africaines. Une période marqué par la mondialisation des économies . Avec la mondialisation, les richesses des hommes ne se limitent plus uniquement aux immeubles notamment les bâtiments et aux terres. La création de l’OHADA a coïncidé avec la période dans laquelle, le monde entrait inexorablement dans une ère où le numérique et l’immatériel avaient commencé à fournir, une nouvelle catégorie de biens. Ce qui fait considérer le choix du législateur OHADA, comme anachronique.
21. L’attitude relativement anachronique du législateur OHADA, n’a pas pu résister aux critiques. Comment en effet expliquer, à la fois ce manque d’intérêt vis-à-vis de l’apport en industrie mais aussi et surtout, ce qui s’apparente à une absence de vision ? Il n’est pas aisé de tenter une explication satisfaisante en l’absence de travaux préparatoires ayant accompagné l’élaboration du texte sur l’apport en industrie. On peut cependant estimer que le législateur avait peut-être estimé, que les économies africaines n’étaient pas suffisamment matures et adaptées à l’utilisation des apports en industrie. Une autre explication et peut-être la plus vraisemblable, pourrait tenir à l’impopularité de l’apport en industrie dans l’hexagone, la principale source nourricière du droit OHADA. Toujours est-il que cet instrument a connu une cure de jouvence grâce à l’élargissement de son domaine qu’il n’est pas inintéressant de soumettre à l’analyse.
B. Une nouvelle approche de l’apport en industrie
22. Plan. Le législateur OHADA vient donc de procéder à la réforme de ce droit qui été considéré dès son adoption comme moderne. A travers cette réforme, on peut facilement remarquer une modification du paysage juridique du droit des sociétés commerciales. L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales a été présenté comme étant « une pièce maîtresse de l’arsenal OHADA » . Cette pièce maîtresse offre dans sa mouture actuelle, une nouvelle approche de l’apport en industrie dont la présentation des principales caractéristiques est essentielle. 1. L’apport en industrie : un outil revalorisé dans la nouvelle réforme
23. Dans la nouvelle réforme du droit des sociétés de l’espace OHADA, une place privilégiée est désormais accordée à l’apport en industrie. Le ton est en fait donné dès l’article 4 de l’Acte uniforme du 30 janvier 2014, dont la teneur est la suivante : « La société commerciale est créée par deux (2) ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou de l’industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Il s’agit là, d’une véritable revalorisation de l’apport en industrie avec le sentiment que, justice lui a été rendue par le législateur commun.
24. Cette revalorisation se manifeste en effet par la prise en compte de l’apport en industrie dans la définition de la société commerciale de l’espace OHADA. C’est une action symbolique mais fondamentale ayant pour mérite de placer cet outil, au même niveau que les autres apports sous toutes réserves, du respect des limites relatives à sa particularité. Il ne pouvait pas en être autrement au regard de ce qui a été sus-évoqué. Le législateur par ce choix, veut démontrer sa volonté de donner à cet instrument, la place qui est la sienne dans les systèmes juridiques modernes. Dans la même veine, cette revalorisation apparaît également dans la définition donnée à la notion d’apport en industrie. Prenant soin de déterminer avec précision ce qu’un associé peut apporter pour s’acquitter de l’obligation inhérente à la constitution de la société, l’article 40 alinéa 3 indique ceci : « chaque associé peut apporter à la société, des connaissances techniques ou professionnelles ou des services, par apport en industrie ». L’observateur peut donc aisément constater que le contenu de la définition de la notion de l’apport en industrie s’est enrichi. Le candidat à la constitution de la société qui opte pour ce type d’apport, peut désormais choisir d’offrir, non seulement les connaissances techniques ou professionnelles mais aussi des services.
25. Concrètement, la nouvelle définition procède à l’extension du contenu de l’apport en industrie au-delà de la limite imposée dans la précédente réforme, l’apport en main d’œuvre. Un élargissement qui, somme toute, vient ainsi confirmer le choix du législateur OHADA de finalement s’aligner sur les standards de ses homologues européens notamment français. Une fois encore, la source d’inspiration se situe en hexagone traduisant ainsi une relation privilégiée, voire une certaine convergence entre le Droit OHADA et le Droit français. Il n’est pas inutile, ni illégitime de sonder le degré d’une telle filiation. Car, si les solutions se rapprochent, que dire des raisons et motivations de l’évolution voulue par le législateur OHADA.
26. Il a été indiqué que le choix du législateur français avait été guidé par le fait que l’apport en industrie correspondait aux réalités sociales, économiques et juridiques. Ce qui veut dire qu’il était d’une certaine manière question de répondre aux attentes des opérateurs économiques. Nous l’avions susmentionné, la société depuis la fin du XXe siècle, se caractérise de plus en plus par les richesses immatérielles, reléguant au second plan, les richesses traditionnelles. De même, l’émergence du capital humain s’accroit et exige que s’adaptent les structures qui organisent la vie en société. Le droit des sociétés ne peut et n’a effectivement pas ignoré cette réalité. Ce qui peut certainement expliquer en partie, l’activité du législateur OHADA en matière d’apport en industrie.
2. Un instrument adapté à l’émergence de nouvelles formes économiques en Afrique
27. Avec le phénomène de la mondialisation des économies, l’Afrique à l’instar des continents où se trouvent les pays moins avancés, doit rattraper son retard . Pour cela, elle peut compter sur l’émergence de nouveaux modes du commerce international, voire sur l’émergence de nouveaux modèles de développement. La question de l’adaptation du droit des affaires à ces évolutions peut dès cet instant se poser. Elle pourrait réellement se poser avec acuité concernant l’adaptation de l’apport en industrie, aux réalités économiques de l’espace OHADA.
28. On peut encore se souvenir que, comme tout phénomène nouveau, l’observation de la création de l’OHADA n’a pas manqué de déconcerter les milieux universitaires et juridiques africains notamment . Cette situation a favorisé la formulation de certains griefs ayant accompagné dans l’ensemble, la réforme OHADA depuis les années 90. Aussi, des réserves ont-elles été émises dans ce sens et certaines qualifications aussi . Notre propos n’est pas de revenir sur cette controverse relative aux sources d’inspiration de l’OHADA , mais plutôt d’entrevoir ce qui pourrait favoriser le choix et le succès de la solution proposée par l’Acte uniforme de Janvier 2014. L’apport en industrie tel que désormais défini dans l’Acte uniforme, est-il alors adapté aux réalités économiques africaines et au contexte juridique africain ?
29. La réponse à cette question n’est pas si simple notamment en ce qui concerne les réalités économiques africaines dans un contexte où l’informel est encore prédominant . Pour ce qui est du contexte juridique africain actuel, on peut oser une réponse affirmative dans la mesure où, le droit OHADA avait pour ambition de moderniser le droit des pays africains. Une entreprise de modernisation qui a été rendue possible par l’adoption et, parfois l’adaptation des règles juridiques alors en vigueur. Cette adaptation a également conduit le législateur à tenir compte des standards internationaux permettant à l’OHADA d’apporter des solutions qui seront des ressources nécessaires à l’Afrique pour affronter les effets néfastes de la mondialisation .
30. Pour l’insertion de l’Afrique dans l’économie mondiale, le Doyen Modi Koko Bebey a notamment estimé que, la réforme OHADA recherchait la compétitivité à travers la concentration d’entreprises . Ce qui pourrait selon lui, constituer une solution à l’émiettement du tissu économique de l’espace OHADA. Les assauts des institutions de la mondialisation les multinationales notamment, sont tellement puissants qu’il est légitime de craindre que les entreprises, voire les économies locales en pâtissent. Il faut également dire que, le contexte africain se caractérise aujourd’hui par une forte émergence de l’économie numérique et surtout d’une économie de la connaissance dont le socle est l’immatériel. Une situation qui nourrit actuellement la réflexion et justifie, selon certains observateurs l’affirmation selon laquelle, le commerce électronique est une chance pour l’Afrique .
31. De même, sur le plan professionnel, s’observe une mutation des besoins dans de nouveaux domaines pouvant constituer un élément décisif dans le cadre d’une collaboration professionnelle qui pourrait aboutir à de nouvelles créations de sociétés. Dans cet ordre d’idées, il est aisé de remarquer la constitution et la montée d’une classe moyenne. Cette classe moyenne est composée de jeunes africains, qui possèdent des compétences professionnelles de plus en plus pointues et rares sur le continent. Il s’agit notamment des compétences dans le domaine des nouvelles technologies de l’information, les statistiques, etc. Si dans cette catégorie, certains jeunes n’ont pas la possibilité de devenir associé en faisant des apports en nature ou en numéraire, l’opportunité d’intégrer la société comme associé ou actionnaire leur est offerte par le choix de recourir à l’apport en industrie. Ce qui est une avancée notoire pour le continent.
32. On le sait, les biens en nature sont rares parce que la culture du titre foncier n’est pas vraiment démocratisée dans certains pays. Dans la majorité des pays, la plupart des biens sont généralement en indivision ou la propriété de la communauté ou simplement celle de l’Etat. Le numéraire bien que certaines banques africaines affichent une situation de surliquidité , est aussi rare. L’une des explications étant que, plusieurs couches de populations sont démunies, même si on constate l’apparition d’une classe moyenne avec un pouvoir d’achat appréciable . Si cette jeunesse s’engage dans une telle démarche, il lui sera donc possible de faire un apport en industrie en mettant par exemple à la disposition de la société un type de connaissances. Une avancée considérable pouvant favoriser la naissance d’une génération d’entrepreneurs en zone OHADA. Il est donc loisible de constater que l’apport en industrie est une réponse adaptée aux préoccupations actuelles. Tel étant le cas, cela suffira-t-il pour assurer un franc succès à cet instrument ?
33. Du fait du report de l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme révisé Il est nettement trop tôt pour apporter une réponse satisfaisante à cette question. Toujours est-il que, l’apport en industrie apparaît aujourd’hui comme un outil ou un instrument juridique que, le législateur OHADA a voulu mettre à la disposition des personnes désireuses de participer à la création ou au fonctionnement d’une société commerciale en qualité d’associé. Au XXIe siècle, il semble très difficile pour les raisons sus-évoquées de se contenter uniquement des apports en numéraires ou en nature, car même si leur importance est indéniable, il reste tout aussi vrai que le nombre de personnes concernées par ces apports demeure très sélectif.
34. Il ne nous reste donc plus qu’à souhaiter à l’apport en industrie, du succès tout en remarquant que celui-ci dépendra d’un certain nombre de conditions. Les unes sont relatives à la promotion que l’OHADA fera de cet instrument tandis que d’autres dépendront notamment des conseils en création de sociétés. Il n’est en effet pas exclu que les futurs associés, voire leurs conseils soient démunis face aux évolutions de cette famille des apports ; il est de ce point de vue admis qu’un changement mal expliqué, peut nourrir des craintes et favoriser le rejet . Une bonne information des futurs associés sur ce point, peut par contre être déterminante pour le choix par ces derniers, de recourir ou non, à l’apport en industrie. Cette perspective est d’autant plus réaliste que le législateur OHADA, tenant compte des critiques qui ont été formulées sur le manque de considération réservé à l’apport en industrie, a finalement pris le soin, d’en préciser le régime juridique. Un régime qu’il est nécessaire d’appréhender pour une éventuelle mise en œuvre.
II. LA DEFINITION DU REGIME JURIDIQUE DE L’APPORT EN INDUSTRIE
35. Avec la réforme intervenue en 1997, le droit des sociétés de l’OHADA avait instauré lacune juridique au regard du régime juridique des apports en industrie. La réforme d’alors, ne comportait en effet pas de dispositions spécifiques, sur le régime juridique de ce type d’apports. Une absence de règles que tente de combler, la nouvelle réforme du droit des sociétés intervenue le 30 Janvier 2014 au Burkina Faso. Cette réforme apporte des précisions sur le régime juridique de l’apport en industrie en droit OHADA. Des précisions qui constituent ainsi une réelle évolution permettant de fixer un cadre et de donner aux futurs créateurs de sociétés et à leurs conseils les règles du jeu. C’est pourquoi, il n’est pas inutile de s’attarder sur lesdites règles.
36. Il s’agit en fait des règles qui visent à organiser le recours aux apports en industrie dans une démarche de constitution d’une société dans l’espace OHADA. Il ressort qu’une généralisation de l’utilisation de cet instrument est prescrite dans les formes de sociétés autorisées par l’OHADA, et que c’est uniquement dans la société anonyme qu’untel apport est interdit. Dans cette démarche, le droit cette fois ne trouvera pas sa voie dans la pratique , mais c’est la pratique qui trouvera la sienne dans le droit.
37. Plan. Une meilleure perception de cet arsenal normatif nécessite donc de distinguer les règles relatives aux apports en industrie (A) des règles qui concernent l’apporteur en industrie (B).
A. La situation juridique de l’apport en industrie dans l’espace OHADA. 38. Plan. Il s’agit en réalité du régime juridique des apports en industrie induit par la réforme du 30 janvier 2014. Le champ d’application des règles issues de l’Acte uniforme de Ouagadougou est précisé dans les articles 1er et suivant de cet Acte. Concernant les apports en industrie, les règles régissent leur existence et apportent des précisions sur la manière dont ils doivent être utilisés. Les dispositions contenues dans le chapitre (7) consacré aux apports en général, ont à la fois trait aux caractéristiques des apports en question, aux sociétés qui ouvrent droit à l’apport en industrie, ainsi qu’à leur réalisation. 1. La singularisation des apports en industrie
39. Le législateur OHADA, dès l’introduction de l’apport en industrie a certainement essayé de le singulariser. Il faut noter qu’une distinction est faite entre les apports en industrie et les deux autres catégories d’apports. L’apport en industrie affiche des particularités qui lui offrent une place originale dans cette famille. Nous l’avons dit, ce n’est pas un apport d’un bien, mais une promesse d’activité . L’Acte uniforme limite son domaine à des connaissances techniques et professionnelles, ainsi qu’aux services. Ce qui semble justifier l’existence de règles particulières.
40. De même, la rémunération de l’apport en industrie n’est pas le fruit d’une quelconque subordination. Il ne s’agit donc pas d’un salaire. En cela, la relation qui lie l’apporteur à la société doit être distinguée du lien de travail salarié comme nous l’avons déjà souligné. Aussi, est-il nécessaire pour les conseils des intéressés, la société et l’apporteur notamment, de bien préciser les contours de l’apport en industrie sous forme de travail de façon minutieusement claire et précise. En effet, il suffira d’une imprécision ou d’une négligence pour aboutir à une requalification de la relation en contrat de travail. Cette requalification peut induire de fâcheuses conséquences à la fois pour la société et pour l’apporteur. Au moment de rédiger les actes constatant l’existence de celui-ci, il est vivement conseillé d’indiquer par exemple avec précisions, l’absence de lien de subordination entre la société et l’apporteur.
41. La précaution conseillée ci-dessus n’exclut pas le cumul entre l’apport en industrie et un contrat de travail. Dans une telle hypothèse, il est nécessaire de faire un distinguo entre les deux types de collaboration qui correspondent à des qualifications distinctes. Il n’est ni vain encore moins chimérique, de penser que les difficultés de qualification seront bientôt étudiées devant le juge. Une attention particulière devra être accordée aux solutions proposées par les juridictions. Face aux réalités relatives à la mise en œuvre de cet instrument, les juges se doivent de canaliser les différentes qualifications que le régime juridique prévoit. Des confusions pourraient par exemple provenir d’une absence de distinction d’avec les notions voisines. La Cour commune de justice et d’arbitrage dont le siège est à Abidjan, interviendra certainement sur la question, si l’opportunité se présente. La mise en œuvre de l’apport en industrie nécessite également d’identifier les structures dans lesquelles, les apporteurs en industrie peuvent valablement être accueillis.
2. La généralisation du recours aux apports en industrie
42. L’alinéa 2 de l’article 50-1 formule clairement une interdiction de recourir aux apports en industrie dans les sociétés anonymes. Ce qui signifie que les autres formes de sociétés autorisées dans l’espace OHADA ont le droit d’y consentir. Traditionnellement, l’exclusion se justifiait par la nature de la société anonyme qui est une société par actions. Dans la société anonyme en effet, l’importance des capitaux peut justifier une telle interdiction, notamment par rapport à une activité pouvant simplement rester fictive ou surévaluée ou encore par rapport au pouvoir des associés dominants. Cependant, la question peut se poser de savoir si la société anonyme qui participe à la constitution d’une société dans laquelle l’apport en industrie est autorisé, peut par exemple faire un apport de son savoir-faire ? Concrètement, lui est-il possible d’apporter à une autre société par actions simplifiée qui se constitue, un investissement en industrie ?
43. Pour l’instant, rien à notre sens ne s’oppose à ce type de montage. De ce point de vue, la question de l’efficacité ou de l’étendue de l’interdiction de l’article 50-1 pourrait se poser. S’il est clair que l’apport en industrie est interdit dans les sociétés anonymes, rien pour le moment ne nous permet de conclure à l’interdiction faite à une société anonyme de souscrire pour le compte d’une autre personne morale. A notre avis, et en attendant que la question ne soit tranchée par les tribunaux notamment par la haute Cour d’Abidjan, la société anonyme peut valablement participer à la constitution d’une société à travers l’apport en industrie. Il ne sera en tout cas pas étonnant que les sociétés anonymes existantes veuillent bien profiter des opportunités offertes par le législateur OHADA. Il faut tout même indiquer qu’une telle hypothèse n’a pas encore été confirmée dans la pratique compte tenu de la nouveauté de la réforme.
44. Pour une meilleure appréhension de l’interdiction de souscrire des apports dans une SA, il faut interpréter l’article 385 qui, in fine dispose : « les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports ». Or on sait que le capital social constitue le gage des créanciers et que l’apport en industrie ne peut faire l’objet d’exécution forcée en nature. Un argument qui ne saurait cependant de ce point de vue, résister à la critique quant au choix opéré par le législateur OHADA. Ce choix risque de soulever des remous au sein dans la communauté des juristes de l’espace OHADA, et même au-delà. La société anonyme n’est en réalité pas la seule société par actions.
45. La réforme du droit des sociétés du 30 janvier 2014, introduit également une autre forme de société de la même famille, à savoir la société par actions simplifiée (SAS). Un modèle qui prend ses sources dans le paysage du droit des sociétés commerciales de plusieurs pays européens notamment en droit français où, elle fait son entrée en 1994 .
46. Dans cette société, il est prévu à l’article 853-1 de l’Acte uniforme ceci « …Les associés ne seront responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et leurs droits seront représentés par les actions ». De ce point de vue, et conforté par la teneur de l’article 853-3 de l’acte uniforme, il est facile de constater que les raisons qui sous-tendent l’exclusion des apports en industrie dans la société anonyme en droit OHADA, ne diffèrent guère de celles qui président à leur admission dans les sociétés par actions simplifiée ainsi créées. Seulement, la rédaction de l’article 853-5 vient trancher dans le dernier alinéa en précisant que : « La société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultant d’apports en industrie ». On peut donc constater ici, une similitude entre le droit français de la société par actions simplifiée d’avec les dispositions du droit OHADA en la matière.
47. Il est d’ailleurs important de remarquer qu’à l’origine, les apports en industrie n’étaient pas autorisés dans les SAS en France. Ce n’est qu’en 2008, donc très récemment, que le législateur français a permis aux futurs associés de la société par actions simplifiée de recourir à ces apports . C’est donc en termes de temps, quatorze (14) ans plus tard, que la possibilité de recourir à ce type d’apports a été ouverte dans la SAS. Si des informations sur le succès retentissant de cette dernière en France sont disponibles , il n’existe pas d’indicateurs disponibles démontrant que les utilisateurs de la société par actions simplifiées recourent aux apports en industrie. Pour ce dernier aspect, on peut constater de manière générale et pour le déplorer, que cet instrument ne connaît vraiment pas de succès. Ce qui n’a pas échappé à la sagacité d’un auteur dont le constat est le suivant : « Les apports en industrie suscitent un intérêt que doctrine et législation s’emploient à renouveler : ce seraient les apports de l’avenir. Dans le présent, leur succès est modeste, hors du domaine des sociétés civiles professionnelles. Pourtant de multiples champs d’application s’ouvrent à eux » .
48. Dans le même sens, d’autres auteurs pour expliquer le modeste succès de cet outil, n’hésitent pas à considérer qu’il a un « statut de seconde zone » d’une part, et que ses règles sont difficilement applicables d’autre part. Ces constats pourraient nous laisser perplexes eu égard au choix du législateur OHADA d’introduire, un instrument qui n’a pas encore fait ses preuves en France, et toujours en cours d’expérimentation dans la société par actions simplifiée nouvellement créée.
49. Il est donc nécessaire de tenter une explication à ce choix du législateur OHADA. Du coup, le choix du législateur pourrait se comprendre si on recherche l’explication de l’autorisation des apports en industrie dans la société par actions simplifiée, dans le caractère très souple de celle-ci. L’essentiel de son régime juridique de fonctionnement procédant des statuts, la loi des parties. Outre cette souplesse, on peut également imaginer la volonté du législateur de maintenir des éléments pouvant contribuer à la séduction des futurs utilisateurs auprès desquels, une promotion nécessaire pour assurer à la SAS ainsi créée, une certaine popularité. La doctrine apportera certainement plus amples explications pour mieux éclairer la pratique. Un éclairage que ne manqueront pas également d’apporter les décisions des juridictions sur cette question et notamment celles de la Cour commune de justice et d’Arbitrage (CCJA).
50. De toute évidence, le législateur semble avoir choisi de favoriser l’admission d’un type d’apports qui pour lui, semble être un élément fondamental et significatif de l’investissement dans le cadre des petites et moyennes entreprises en Afrique. Il est d’ailleurs avéré que dans la plupart des économies aujourd’hui, le poids de cette catégorie d’entreprise est non négligeable. Dans le même sens, il a été considéré que les apports en industrie étaient des apports de l’avenir . Une option justifiée par l’intérêt du législateur OHADA pour cet instrument. Une fois l’ouverture du droit aux apports en industrie favorisée, la mise en place de cet instrument juridique est aussi une étape importante qui n’a pas été laissée au hasard. 3. La prépondérance des statuts dans la mise en œuvre des apports en industrie
51. La mise en œuvre des apports est une application du principe de la liberté de faire le commerce. Cette question étant très large, il s’agira pour nous de traiter uniquement des aspects touchant à la réalisation des apports en industrie prévue à la section 5 du chapitre 7 de l’Acte uniforme. Selon l’article 50-1, les apports en industrie sont réalisés par la mise à disposition effective de la société, de connaissances techniques ou professionnelles ou de services que l’apportur lui avait promis. La mise en œuvre des apports en industrie est relative aux exigences légales et statutaires. Il s’agit notamment des modalités des apports et de la place des titres qui résultent des apports en industrie dans le commerce juridique.
52. S’agissant des modalités des apports, il est impératif de procéder à une analyse de l’article 50-2 alinéa 2 de l’Acte uniforme. Ce texte dispose que « les statuts décrivent l’apport en industrie et déterminent les modalités de sa libération y compris la durée des prestations qui sont fournies par l’apporteur, le nombre de titres sociaux attribués en rémunération de ces prestations et les droits attachés à ces titres dans le partage des bénéfices et de l‘actif net. Les statuts déterminent également les modalités de liquidation de ces titres en cas de cessation par l’apporteur de l’activité faisant l’objet de son apport. ». Il est fortement recommandable aux concepteurs des statuts, d’y apporter les soins nécessaires aux fins d’éviter des surprises désagréables.
53. Les statuts devront alors constater et consigner de manière détaillée, les éléments susvisés. Ainsi par exemple, une description de l’apport en industrie doit être faite ; ce sera le cas si l’on y indique, la nature des connaissances faisant objet de l’apport. Des connaissances qui peuvent être soit techniques, soit professionnelles ou même des services apportés. La main d’œuvre ou alors les droits attachés aux titres conformément à la teneur de l’article 40 de l’Acte uniforme.
54. Une fois encore, le rôle des statuts mais aussi et surtout des rédacteurs des statuts sera déterminant. La description de la prestation doit mettre en exergue un certain nombre de détails qui caractérisent chaque type d’apports en industrie. Du coup, il faudrait donc indiquer clairement le type de connaissances techniques précises qui sont ou seront mises à disposition par l’apporteur. Ce qui a déjà été indiqué dans le cadre de la SAS concernant la possibilité des personnes morales d’effectuer des apports en industrie, est aussi valable dans le cadre des relations entre les sociétés appartenant à un même groupe. Selon l’article 173 de l’Acte uniforme, « Un groupe de sociétés est l’ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une d’elles de contrôler les autres ». Le contrôle quant à lui est la détention du pouvoir de décision au sein de la société ; la détention du pouvoir peut-être présumée, mais doit –être effective. La réalité du contrôle se vérifie au travers de la détention des droits de vote. Ce qui rend possible l’influence de l’apporteur en industrie qui pourrait personnellement ou par un accord conclus avec les autres associés être détenteur de plus de la moitié des droits de vote. 55. L’utilisation de l’apport en industrie est donc possible dans le cadre d’un groupe de sociétés, à moins que celle-ci ne se heurtent à des obstacles juridiques ou des barrières fiscales . Dans le cadre de l’Union européenne, le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales des Etats membres distincts, élève par exemple des barrières fiscales à l’utilisation de l’apport en industrie. Ce qui peut être une menace à la perception des dividendes par les personnes morales, fort heureusement, le cadre européen aménage une possibilité aux Etats de tenir compte, non pas de la participation au capital d’une société, mais plutôt de la détention de droits de vote au sien de ladite société . Il est donc important pour que l’utilisation des apports en industrie soit largement favorisée dans les groupes de sociétés, de faire attention à ces critères. Avec de tels aménagements, les apports en industrie auront la possibilité de bénéficier du régime de la société mère et filiale. En France par exemple, l’article 145 qui vise l’application de ce régime retient pourtant le critère de la détention de titre de participation qui satisfait à d’autres conditions notamment la conservation des titres pendant un délai de trois ans . Au Congo par exemple, le régime des sociétés mères et filiales, figure aux articles 126 et 126 A du code général des impôts Tome 1.
56. Les textes ne limitent pas formellement aux personnes physiques le droit de faire un apport en industrie. Dans ce cas, la personne morale semble et nous l’avons souligné, autorisée à recourir à ce type d’apports. Tel étant le cas, que penser de l’hypothèse d’une société où les seuls apporteurs seraient uniquement les apporteurs en industrie ? La réponse semble évidente pour la caractérisation de la société de fait ou créée de fait ; elle l’est également pour les autres types de sociétés où les associés manifestent la volonté de s’associer. Sur ce dernier cas, la mise en œuvre de cet outil ne peut aboutir à la création d’une société, car on sera tout simplement en présence d’un défaut de capital. Or le capital social est une exigence même de l’Acte uniforme. L’article 61 dispose en effet que « Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts, conformément aux dispositions du présent Acte uniforme ». Dans l’hypothèse que nous évoquons, la nature même de ce type d’apports, fait obstacle à la création d’une société valablement constituée. Aussi, bien que permettant à son titulaire d’avoir un droit aux titres sociaux, il ne lui permet pas de participer au capital social. 57. Sur les modalités de libération et de durée des apports en industrie, la question se pose de savoir s’il s’agira toujours d’une prestation ponctuelle ou d’une prestation successive ? La réponse risque de paraître prématurée au regard de l’absence d’une pratique avérée. Mais, une lecture détaillée de l’article 50-2 permet de conclure contrairement à l’affirmation des auteurs que, la prestation promise peut se réaliser selon le choix des parties au contrat de société ou d’apports. Sur cette question, les statuts ont encore une importance capitale. Pour répondre à la question posée, on dira donc que la prestation promise pourrait donc être réalisée immédiatement et en une seule fois, ou être inscrite dans la durée. Pour la durée, la nature de l’apport est importante.
58. Dans l’hypothèse d’une prestation ponctuelle, sauf si la prestation est vraiment déterminante, il semblerait que le recours au contrat de travail soit préféré. L’une des raisons à ce choix est liée au caractère incessible et insaisissable des parts en industrie . Dans le second cas, le prestataire fera l’apport tant qu’il sera présent dans la société et dans les conditions définies dans les statuts. C’est donc une prestation qui s’inscrira dans la durée. Cependant dans un groupe de sociétés, une combinaison peut être envisageable. Une personne physique pourrait par exemple exercer des fonctions techniques rémunérées par une filiale d’une part, tout en exerçant les fonctions de direction générale, elle rémunérées par l’attribution des parts ou d’actions d’industrie dans une holding ou une société de groupe .
59. Ces questions pourront être précisées avec l’expérimentation de l’instrument. Cette rubrique en tout cas, va soulever plusieurs difficultés et des questions relatives à la réalisation des apports en industrie que nous ne pouvons malheureusement qu’effleurer dans le cadre de cette présentation, compte tenu la nouveauté du dispositif. Les difficultés d’exécution peuvent notamment surgir dans l’hypothèse où l’apporteur en industrie ne peut s’acquitter de son obligation en cas de maladie, d’invalidité ou si ce dernier est temporairement frappé par une sanction . Là aussi, les statuts doivent avoir une rédaction très fine de sorte à prévoir de telles éventualités. L’intelligence du régime juridique de l’apport en industrie commande de comprendre aussi, la situation de son auteur.
B. La prise en compte de la qualité d’apporteur en industrie
60. Plan. L’apporteur en industrie est généralement une personne physique. Nous l’avons sus-évoqué, il n’est pas exclu que les personnes morales souscrivent des apports en industrie. L’Acte uniforme n’ayant opéré aucune distinction. Quelle que soit la personne, certaines règles concernent directement l’auteur de l’apport en industrie. L’alinéa 8 de l’article 13 impose dans ce sens, des mentions obligatoires aux statuts de la société bénéficiaire de l’apport en industrie. Il s’agit notamment de l’identité des apporteurs en industrie avec, pour chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport. Une meilleure appréhension des règles qui concernent la situation de l’apporteur se fera à partir de l’analyse de ses obligations (1) ainsi que de l’examen de ses droits (2).
1. L’appréhension des obligations de l’apporteur en industrie
61. L’apporteur en industrie a d’abord des obligations vis-à-vis de la société, ensuite envers les autres associés. Ces obligations ont pour source l’Acte uniforme, les statuts s’agissant notamment de la SAS où, la consécration de la liberté du commerce est manifeste. C’est en fait, les statuts qui fixeront principalement les règles de cette société commerciale en particulier, les modalités d’obligations de l’apporteur. Concernant leur nature, il est constant que l’apporteur en industrie est soumis à une obligation positive et très subsidiairement à une obligation négative. Il s’agit en réalité de lui exiger une certaine attitude, un type de comportement vis-à-vis de la société comme vis-à-vis des autres associés.

62. Dans le premier cas, l’alinéa 1 de l’article 50-2 précise ceci : « L’apporteur en industrie doit rendre à la société la contribution promise et lui doit compter de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport ». De cette disposition, il ressort en réalité que l’apporteur est débiteur d’une double obligation de faire vis-à-vis de la société. Ainsi donc, il lui doit non seulement la contribution promise, mais également des comptes sur l’ensemble des gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport. La contribution en question doit correspondre selon l’Acte uniforme, aux connaissances techniques ou professionnelles, ou des services. Cette contribution figurant dans les statuts, doit être minutieusement détaillée, car si un litige venait à surgir, les juges pourraient se référer à cette description. Le risque de requalification étant toujours imminent à ce niveau.

63. Dans le deuxième cas, on se demande si l’auteur d’un apport en industrie ne serait pas débiteur de certaines obligations qui découlent de la nature de la relation qui le lie avec la société. Il peut s’agir de loyauté, car en tant qu’associé, l’apporteur doit adopter un certain comportement par rapport à la société tendant simplement au respect de l’intérêt commun. Ce peut également être une obligation de confidentialité. On peut imaginer que de telles obligations soient mises à la charge d’un apporteur en industrie dans toutes les sociétés. Ces exigences peuvent être de source statutaire, mais en l’absence de clause, ou en présence d’une clause ambiguë, une telle exigence peut-elle justifier que la société soumette à une obligation de ne pas faire, l’apporteur en industrie ? La question reste ouverte au regard de la nouveauté du régime.

64. Cette exigence négative peut consister en une obligation implicite de non–concurrence. Concernant l’obligation de non-concurrence, elle ne peut concerner que l’activité dont bénéficie la société que le débiteur ne peut fournir à une autre personne ou continuer d’exercer lui-même. Cependant de l’analyse de l’article 50-2 alinéa 1, on peut penser que, parce qu’il doit des comptes sur l’activité promise, l’obligation de non concurrence sera difficilement mise en œuvre ici. Au mieux, elle portera sur l’interdiction non pas d’exercer l’activité, mais d’en tirer profit. On verra ce que diront les tribunaux en la matière, s’il sera toujours nécessaire par exemple, de la mentionner expressément dans les statuts pour s’en prévaloir. Une autre obligation de faire pèse sur l’apporteur en industrie ; cette obligation est de contribuer aux résultats notamment aux pertes .

65. La contribution aux pertes est de l’essence même de la société . Elle concerne en effet les rapports de l’auteur de l’apport en industrie avec les autres associés ; elle permet en fait de déterminer la part contributive de chaque associé aux pertes sociales. Cette contribution aux pertes sociales doit se distinguer de l’obligation aux dettes sociales. Cette dernière concerne et caractérise la relation de l’associé avec les créanciers de la société qui sont en fait des tiers au contrat de société. Elle permet donc de déterminer l’étendue du pouvoir et du droit de poursuivre des créanciers sociaux sur l’apporteur en industrie. Pour cette question de l’obligation aux dettes, c’est-à-dire relative à l’étendue du droit des créanciers, la situation de l’apporteur en industrie n’est pas différente des autres apporteurs.

66. Du coup, il n’est plus inutile pour lui, de prêter une attention particulière au choix du type de société dans lequel se fera son apport. Une vigilance nécessaire au vu des conséquences fâcheuses que les poursuites des créanciers sociaux peuvent avoir. En fait, s’il choisit les sociétés dans lesquelles, la responsabilité est illimitée, l’obligation au passif social étant indéfinie, conjointe et solidaire, l’apporteur en industrie pourra être tenu pour garant de ce passif de la société. A contrario, s’il choisit de faire son apport dans une société dans laquelle la responsabilité des associés est limitée aux montants de leurs apports, il ne sera obligé de contribuer qu’aux pertes correspondantes au montant de ses apports. La part contributoire aux pertes de l’apporteur en industrie correspondra à celle de l’associé qui a le moins apporté en cas de silence des statuts. Cette part, ne peut même si les statuts l’organisent, excéder le quart des pertes, soit vingt-cinq pour cent (25%) du total des pertes de la société . De la sorte, il sera à la fois quitte avec les créanciers sociaux et la société après avoir satisfait à l’obligation de libération de son apport. L’auteur de l’apport en industrie a, comme les autres apporteurs, un pendant à ses obligations. Il s’agit de ses droits qu’il convient également d’analyser.

2. La précision des droits de l’apporteur en industrie
67. Plan. Les droits des apporteurs en industrie sont constitués de la contrepartie de leurs apports. Ils se résument à deux situations précises, à savoir l’acquisition de la qualité d’associé d’une part et les avantages qui découlent de cette qualité d’autre part.

68. L’acquisition de la qualité d’associé est l’une conséquence de la mise en œuvre de l’apport en industrie. Cette qualité va par exemple permettre de distinguer l’apporteur en industrie du salarié. Alors que ce dernier est en effet, un simple exécutant, l’associé participe de manière effective à la vie de la société. C’est donc le marqueur entre les deux types de collaborateurs de la société au sens de l’article 1832 du Code civil. Il a été considéré que l’auteur d’un apport en industrie peut bénéficier en tant que partie au contrat de société de la protection offerte par le principe d’égalité entre les associés. Comme tout apporteur, l’auteur d’un apport en industrie doit se voir attribuer des titres de la société .

69. Ces titres représentent en fait, la rémunération de son apport. Il faut le dire, l’apporteur en industrie n’entend pas faire œuvre de bénévolat. Il entend être rémunéré, cette rémunération ne peut cependant dépasser les vingt-cinq pour cent des bénéficies, de l’actif net, et des pertes de la société. Le contenu des titres qui le rémunèrent est ambivalent. Les titres contiennent à la fois, une partie de la créance et une partie de la dette. Les créances sont composées de plusieurs éléments notamment le droit à la reprise de l’apport ou son équivalent, le droit aux dividendes. Les dividendes sont les parts du bénéfice distribuable que les organes compétents ont décidé de verser aux associés ou à leurs ayants droits ; c’est une sorte de prime sur la valeur ajoutée de l’entreprise. La détermination de la nature juridique des dividendes dont bénéficie l’auteur de l’apport en industrie sera l’objet de discussions comme c’est encore le cas des autres formes d’apport. De quoi est-il réellement question ?– un fruit, un dividende ordinaire, un superdividende, premier dividende ?

70. Les statuts peuvent apporter des précisions à ces problèmes de qualification juridique à cette opération. Face au silence des statuts, les tribunaux pourraient en préciser le sens et le contenu. En droit français par exemple, la position de la Cour de cassation concernant la définition juridique des dividendes a oscillé. Après l’avoir considéré comme un fruit, La haute Cour considère depuis presque trois décennies, que les dividendes « participent de la nature des fruits » . Une formule qui tout de même est fortement critiquée. Selon un auteur, c’est une définition « marquée par une relative incertitude et une importante controverse ».

71. Dans l’espace OHADA, la CCJA comme instrument de nivellement de la pratique judiciaire , devra déterminer avec précision les contours de cette notion. Une détermination d’autant plus nécessaire que la définition du dividende aura sur le plan pratique et notamment en matière fiscale, des conséquences radicales. Il s’agira donc pour la haute juridiction, de préciser la nature juridique des dividendes en choisissant par exemple d’en faire un fruit civil ou industriel. Dans cet ordre d’idées, l’article 38 de l’Acte Uniforme précise la contrepartie de l’apport en industrie en ces termes : « En contrepartie de leurs apports, les associés reçoivent les titres émis par la société ». Ces titres sont de deux catégories. Il peut s’agir en fonction du type de société en question, des parts sociales ou des actions . Les titres ainsi attribués, autorisent leur titulaire à partager les bénéfices. De même, il a le droit de prendre part aux décisions collectives.

72. Dans la pratique, l’auteur d’untel apport ne doit donc pas être victime d’un traitement particulier de sorte à l’écarter de l’exercice réel de ses droits. C’est dans cette veine et au nom de l’égalité entre associés, mais surtout de la symétrie des droits, qu’il doit recevoir la même information que les autres apporteurs. Dans le même sillage, une interdiction des clauses léonines est faite. Celle-ci a pour conséquence d’imposer à minima, le partage des résultats et éviter ainsi que soient mises à la charge d’un associé soit toutes les pertes ou une bonne partie de celles-ci ou encore des bénéfices. Comme nous venons de l’indiquer, la part contributoire aux pertes de l’apporteur en industrie correspondra à celle de l’associé qui a le moins apporté en cas de silence des statuts et ne dépassera pas les vingt-cinq pour cent des pertes de la société, soit excéder le quart des pertes même dans le cas où les statuts l’organisent. Cette disposition est une protection qui ne doit pas être négligée. Mais elle ne doit pas non plus s’entendre comme une interdiction générale de toute répartition inégalitaire. Une telle répartition reste toujours possible dans les statuts. Pour protéger ses droits, l’apporteur en industrie bénéfice en tant qu’associé d’un droit de recours contre les dirigeants pour les fautes commises dans l’exerce de leurs fonctions.

73. Au regard de l’ensemble des Titre I et II du Livre III, L’apporteur en industrie a aussi le droit d’agir en justice contre les dirigeants sociaux dans deux cas de figures. Il peut s’agir de rechercher la réparation d’un préjudice personnellement subi ou alors au titre du préjudice subi par la société. Dans le premier cas, il sera question de l’exercice d’une action individuelle, que l’article 162 de l’Acte uniforme définit comme étant une « action en réparation du dommage subi par un tiers ou un associé, lorsque celui-ci subit un dommage distinct du dommage que pourrait subir la société, du fait de la faute commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l’exercice de leurs fonctions ». Dans ce cadre, l’action de l’apporteur en industrie est naturellement soumise aux conditions classiques de la mise en œuvre de la responsabilité civile. D’abord la faute commise par le ou les dirigeants sociaux qui doit en réalité trouver sa source dans l’exercice de ses fonctions, ensuite l’associé en industrie doit avoir subi un préjudice, enfin l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le dommage.

74. Dans le second cas, il sera question de l’exercice de l’action sociale par l’apporteur en industrie. L’article 166 définit l’action sociale comme étant une « action en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans l’exercice de leurs fonctions ». Il faut dire que l’exercice de l’action sociale doit se faire préalable ut universi. Cela signifie que les dirigeants sociaux doivent être les premiers à l’enclencher. Ce n’est qu’en cas de défaillance de ceux –ci que les associés pourraient entamer une telle démarche. Il s’agit donc d’une action ut singuli.

75. En définitive, l’apporteur en industrie bénéficie de droits et d’obligations aux sources multiples. Les unes sont relatives aux règles sécrétées par la société notamment dans les statuts, ou d’autres et de manière exceptionnelle, sont liées aux dispositions de l’Acte uniforme du 30 janvier 2014, enfin ces droit et obligations proviendront aussi des décisions que le juge prendra dans l’exercice de son pouvoir d’interprétation. Par ailleurs, l’auteur de l’apport en industrie en droit OHADA n’est pas, contrairement à ce que peut laisser croire le particularisme relatif au statut de son apport, un associé de seconde zone. Son statut lui permet de nourrir au même titre que les apporteurs en nature ou en numéraire, des attentes légitimes. Le législateur semble alors avoir mis les moyens pour mener une opération de charme envers les futurs associés notamment en autorisant ce type d’apport dans la nouvelle SAS. De ce point de vue, il est loisible de conclure que les apports en industrie, semble promis à un bel avenir. Ils constitueraient selon le professeur Hovasse, « les apports de l’avenir ». Il ne reste plus qu’à attendre une évaluation de l’opérationnalisation de cet outil, aux fins de constater si l’opération de charme du législateur OHADA, tiendra la promesse des fleurs .